Informações do processo 2018/0253988-4

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVA DE DIREITOS. ENVOLVIMENTO DE
ADOLESCENTE. INADEQUAÇÃO DA MEDIDA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O envolvimento de adolescente na empreitada criminosa
praticada por Vinicios, Israel e Jhony demonstra a gravidade concreta do
delito a eles imputado, justificando, por força do princípio da
individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime)
da pena e o óbice à substituição da pena, que não se mostra socialmente
recomendada. Porém, tendo em vista a pena aplicada, inferior a 4 anos, o
regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência desta
Corte.

2. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi, Reynaldo Soares da
Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 26 de maio de 2020(Data do Julgamento)

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em
benefício de VINICIOS MARTINS SCHIRATO, ISRAEL XAVIER DE ARAÚJO,
JHONY TADEU BARBOSA DE OLIVEIRA e ROBERTO FERNANDES
BROSCO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de de São Paulo (Apelação
Criminal n. 0007900-33.2012.8.26.0319).

Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou Vinicios, Israel
e Jhony a 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incursos
no art. 35 c.c. o art. 40, VI, ambos da Lei de Drogas (associação para o tráfico). Roberto
foi condenado a 15 anos, 10 meses e 12 dias de reclusão, inicialmente no regime fechado,
pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c.c. o art. 40, VI, todos
da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico).

Interposta apelação, por ambas as partes, o Tribunal a quo deu parcial
provimento apenas ao recurso de Roberto, reduzindo a sua reprimenda para 13 anos, 7
meses e 6 dias de reclusão, nos termos do julgamento acostado às fls. 49/97.

No presente writ, os impetrantes sustentam que Vinicios, Israel e Jhony
preenchem todos os requisitos para a fixação de regime mais brando (art. 33 do Código
Penal - CP), bem como a substituição da pena por medidas restritivas de direitos (art. 44
do Código Penal). Defendem, ainda, a possibilidade de aplicação da causa especial de
diminuição da pena (art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06), para Roberto.

A liminar foi indeferida por decisão de fls. 106/107.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do
mandamus e, subsidiariamente, pela denegação da ordem, nos termos da seguinte
ementa:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO
CRIMINAL. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. PELO NÃO
CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1 - O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma,
e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir
a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação
pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2 - A via do writ somente se mostra adequada para a
análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não
for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório.

3 - Os réus foram condenados por associação ao tráfico,
sendo que as instâncias ordinárias se debruçaram sobre as provas
produzidas no decurso processual, razão pela qual a impossibilidade de
reanálise probatória pela presente via.

4  - O Ministério Público Federal requer o não
conhecimento do writ. Caso conhecido, requer a denegação da ordem."
(fl. 111)

É o relatório.

Decido.

Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de
recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante
ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

Confiram-se, inicialmente, os fundamentos do voto condutor no acórdão
recorrido:

"1) Do tráfico imputado a Romildo, Roberto e Rodrigo

O crime de tráfico, por toda gravidade que lhe é
intrínseca, já prevê uma pena inicial elevada (05 anos de reclusão e 500
dias-multa). Destarte, não havendo excepcionalidade na conduta dos
agentes e não sendo hipótese de incidência do art. 42, da Lei de Drogas,
as penas de Rodrigo e Roberto devem permanecer, nesta fase, no
patamar mínimo.

No entanto, Romildo ostenta maus antecedentes, conforme
se infere a fls. 1390 e 1391, circunstância não valorada pela magistrada
de primeiro grau. Destarte, diante do recurso ministerial e verificada a
presença de duas condenações definitivas anteriores, de rigor a elevação
de 1/5, o que perfaz 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias- multa.

Na segunda etapa do cálculo, verifica-se que apenas

Rodrigo é reincidente, aliás, específico (fls. 722).

Correia, portanto, a exasperação de 1/6 infligida em
primeiro grau, que deve ser mantida.

Todavia, a recidiva de Roberto deve ser afastada, já que a
condenação anterior apontada para este fim ainda pende de recurso
interposto pela defesa (fls. 666). Ademais, a certidão de fls. 667 retrata
extinção de punibilidade pela ocorrência da prescrição e também não
pode ser valorada em desfavor do acusado.

Assim, nesta fase, a pena de Roberto deve retornar ao
mínimo legal.

E, na derradeira etapa, incabível o redutor previsto no art.
33, §4°, da Lei n° 11.343/2006.

Primeiro porque Rodrigo é reincidente, sendo-lhe
inaplicável a concessão da benesse, por expressa vedação legal contida
no dispositivo legal em referência.

Ademais, in casu, as circunstâncias que envolveram o
delito, demonstram que os três apelantes se dedicavam às atividades
criminosas, eis praticavam o espúrio comércio não de forma isolada, mas
como meio de vida.

Não se pode olvidar, ainda, as diversas delações anônimas
que ensejaram a diligência policial e que, por sua vez, culminou no
desmantelamento da organização criminosa chefiada pelo trio e revelou
que o espúrio comércio era prática contumaz e habitual na vida dos
acusados, o que torna inaplicável o aludido redutor.

[...]

Presente o concurso material de delitos, nos termos do art.
69, do Código Penal, já que cometidos dois crimes de tráfico de
entorpecentes, as penas devem ser somadas, totalizando 12 anos de
reclusão e pagamento de 1200 dias-multa, para Romildo; 10 anos de
reclusão e pagamento de 1000 dias-multa, para Roberto; e 11 anos e 08
meses de reclusão e pagamento de 1166 dias-multa, para Rodrigo.

[...]

3) Da associação para o tráfico cometida por Romildo,
Rodrigo e Roberto.

A pena-base, para os três acusados, foi fixada no mínimo
legal (03 anos de reclusão e 700 dias-multa).

No entanto, como visto, Romildo ostenta maus
antecedentes, conforme se infere a fls. 1390 e 1391, circunstância não
valorada pela magistrada de primeiro grau.

Destarte, diante do recurso ministerial e verificada a
presença de duas condenações definitivas anteriores, de rigor a elevação
de 1/5, o que perfaz 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão e pagamento
de 840 dias-multa.

Na segunda etapa do cálculo, verifica-se que apenas
Rodrigo é reincidente (fls. 722). Correta, portanto, a exasperação de 1/6
infligida em primeiro grau, que deve ser mantida.

Todavia, a recidiva de Roberto deve ser afastada, já que a
condenação anterior apontada para este fim ainda pende de recurso

interposto pela defesa (fls. 666). Ademais, a certidão de fls. 667 retrata
extinção de punibilidade pela ocorrência da prescrição e também não
pode ser valorada em desfavor do acusado.

Assim, nesta etapa, a pena de Roberto deve retornar ao
mínimo legal.

E, na terceira fase, em decorrência da causa de aumento
prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006, já que devidamente
comprovada a participação do adolescente Luiz Fernando no evento
criminoso, e seguindo o mesmo percentual de aumento estabelecido aos
demais acusados (1/5), ficam os acusados definitivamente condenados à
04 anos, 03 meses e 25 dias de reclusão e pagamento de 1008 dias-multa,
para Romildo; 04 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e pagamento de
979 dias-multa, para Rodrigo e; 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão
e pagamento de 840 dias-multa, para Roberto.

4) Da associação para o tráfico cometida pelos réus Jhony
Tadeu, Lucas, Severiano, Israel Vinicius e Carlos Eduardo.

No que tange a esses acusados, a pena-base fora fixada no
mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
sofrendo um único acréscimo (1/5), em razão do reconhecimento da
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas. Destarte, em
que pese a pretensão ministerial de elevação das reprimendas, o
envolvimento de todos os acusados na prática delitiva de forma
organizada é elementar do próprio tipo penal violado. Assim, afora os
maus antecedentes e reincidência ostentados por alguns réus, bem como
o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n°
11.343/2003, não se vislumbra motivos concretos para exasperação das
sanções impostas, que se revelaram justas e suficientes para a reprovação
do caso sob análise e que, por isso, ficam mantidas.

O regime inicial estabelecido na sentença (fechado),
também não comporta alteração.

Ora, os fatos são deveras graves. Tratam-se de crimes que
constituem verdadeiro câncer social, que fomentam a prática de outros
tantos delitos, de maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse contexto, regime
inicial diverso do fechado não atenderia aos fins da pena, nem surtiria
efeito na assimilação da terapêutica penal por parte dos acusados,
sobretudo no que se refere à função de prevenção especial positiva da
reprimenda.

Outrossim, a fixação de regime inicial fechado não se
afigura inconstitucional, uma vez que reflete apenas a intenção legislativa
de coibir mais duramente as condutas dos autores de crimes nos quais o
legislador reconheceu possuírem maior lesividade social, o que não
impede a realização do princípio da individualização, a ser observado na
fixação e na execução da pena.

[...]

Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito as preliminares
arguidas e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso ministerial para
condenar HENIRALDO ANTONIO PISANI à pena de 04 anos, 02 meses

e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 979
dias-multa, no piso, como incurso no art. 35, caput, da Lei n°
11.343/2003 e para majorar a pena imposta a ROMILDO APARECIDO
CLAUDINOpara 16 anos, 03 meses e 25 dias de reclusão epagamento
de 2208 dias-multa, no mínimo legal; dou parcial provimento ao recurso
de ROBERTO FERNANDES BROSCO para reduzir suas penas para 13
anos, 07 meses e 06 dias de reclusão epagamento de 1840 dias-multa, no
patamar mínimo; e nego provimento aos demais apelos, restando
mantida a r. sentença recorrida por seus próprios fundamentos." (fls.
89/97)

Na hipótese dos autos, o envolvimento de adolescente na empreitada
criminosa praticada por Vinicios, Israel e Jhony demonstra a gravidade concreta do
delito a eles imputado, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o
agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena e o óbice à substituição da pena,
que não se mostra socialmente recomendada. Porém, tendo em vista a pena aplicada,
inferior a 4 anos, o regime semiaberto mostra-se suficiente, nos termos da jurisprudência
desta Corte.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O
NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E
PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS.
MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ENVOLVIMENTO
DE ADOLESCENTE. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA. APLICAÇÃO.
ABRANDAMENTO DO REGIME. ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.

[...]

8. Mesmo se detraído o lapso de custódia preventiva do
réu, há motivos suficientes a justificar o modo semiaberto de
cumprimento da pena, ante a acentuada reprovabilidade da conduta
perpetrada pelo paciente.

9. Pelas mesmas razões, não é possível concluir que a
substituição da pena seja medida socialmente recomendada, embora a
quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas não foi
excessivamente elevada." (HC 440.248/RJ, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2018)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE
VÍNCULO ASSOCIATIVO. REVERSÃO DO JULGADO PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO DE

DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO
TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM E NE
REFORMATIO IN PEJUS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REGIME INICIAL
FECHADO. QUANTIDADE DE DROGA E ENVOLVIMENTO DE
ADOLESCENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENAS
ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE PENA.
AGRAVO PROVIDO.

[...]

5. A quantidade, a natureza e a variedade da droga
apreendida, bem como o envolvimento de adolescente, constituem
fundamentos idôneos à imposição do regime mais severo, inexistindo,
portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes." (AgRg no AREsp
696.218/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe
22/11/2016)

Noutro enfoque, levando-se em consideração a manutenção do decreto
condenatório pela prática do crime tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006, não há
possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da Lei de
Drogas para Roberto. Isso porque a condenação pela prática do crime de associação para
o tráfico obsta o reconhecimento da minorante prevista no § 4° do art. 33 daquela norma,
ante a dedicação à atividade criminosa inerente ao delito.

A propósito:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (51,8
G DE MACONHA E 12,2 G DE COCAÍNA) E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE
DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO ACÓRDÃO
HOSTILIZADO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO
WRIT. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS.

1. A pretensão de absolvição do paciente demanda
aprofundada análise do acervo fático-probatório dos autos, tarefa vedada
na via estreita do habeas corpus. Uma vez que o julgador, de forma
fundamentada, entendeu pela condenação, não se admite nova incursão
nas razões de decidir das instâncias ordinárias. - Hipótese em que as
instâncias de origem concluíram, com base nas provas e fatos constantes
dos autos, que os delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito

de entorpecentes restaram devidamente caracterizados, afastando-se,
assim, a possibilidade de revisão de tal entendimento nesta via (HC n.
450.352/PE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe
10/12/2018).

2. A condenação pelo delito de associação para o tráfico
ilícito de drogas evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa,
inviabilizando, portanto, a aplicação da causa de diminuição de pena
inserta no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC n.
453.019/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/12/2018).

3.  Agravo regimental improvido." (AgRg no HC
493.893/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, DJe 29/08/2019)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECEPTAÇÃO. PEDIDOS DE
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PLEITO DE
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA
LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABRANDAMENTO DO REGIME
PRISIONAL. CONDENAÇÃO MANTIDA EM PATAMAR QUE
EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. A pretensão de absolvição da prática dos delitos de
tráfico de drogas, associação para o tráfico e receptação não pode ser
apreciada por esta Corte Superior, na via estreita do habeas corpus, por
demandar o exame aprofundado do