Informações do processo 2018/0254627-0

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16, PARÁGRAFO
ÚNICO, IV, DA LEI N. 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA
BUSCA E APREENSÃO. MANDADO EXPEDIDO. CRIME
PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DO MANDADO.
PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. TRÂNSITO EM JULGADO NA ORIGEM.

Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Celso Almeida de
Moraes (ou Celso Almeida de Morais) contra ato coator proferido pela Terceira Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que, nos autos do Processo n.
0000156-19.2015.8.24.0066, manteve-o condenado à pena de 3 anos de reclusão, em
regime aberto, e 10 dias-multa, à razão mínima, pela prática de conduta descrita no art.

16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, conforme os termos da seguinte ementa
(fls. 238/239):

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO E EQUIPARADO A USO RESTRITO COM A NUMERAÇÃO
SUPRIMIDA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.
10.826/03). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA BUSCA E
APREENSÃO. DESCABIMENTO. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE
DELITO CONFIGURADO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO
JUSTIFICADO. CUMPRIMENTO DA ORDEM EM ENDEREÇO DIVERSO
DAQUELE DESCRITO NO MANDADO. MERA IRREGULARIDADE.

CRIME PERMANENTE QUE JUSTIFICA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA
INCLUSIVE SEM O MANDADO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA
CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NULIDADE NÃO
RECONHECIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA NOS TERMOS DA
SENTENÇA.

1.      "O crime de posse ou porte de arma de fogo de uso restrito possui
natureza permanente, razão pela qual a invasão do domicílio, mesmo
desamparada de mandado judicial, não viola o disposto no art. 5 o , inciso XI, da
CFRB/88, posto que a situação de flagrante delito perdura no tempo e reflete
justamente a exceção prevista no texto constitucional" (TJSC, Apelação Criminal
n. 0001367-93.2013.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jorge Schaefer Martins,
Quinta Câmara Criminal, j. 23.11.2017).

2.      "[...] imperioso relembrar que as operações realizadas pelos agentes
da Polícia Civil devem ser observadas com singularidade, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto, isso significa que, apesar de estarem pautadas a
determinado mandado judicial - com endereço em específico - não estão
precisamente vinculadas a ele. Porque, na prática, é comum que, durante o
cumprimento do mandado, os agentes recebam informações sobre paradeiro
diverso daquele indicado no documento [...]" (TJSC, Apelação Criminal n.
0000426-66.2016.8.24.0047, de Papanduva, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza,
Quinta Câmara Criminal, j. 19.04.2018).

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. SENTENÇA
CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA.
PRECLUSÃO DA MATÉRIA FÁTICA. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (HC N. 126.292/SP) ADOTADA POR ESTA
CÂMARA CRIMINAL (AUTOS N. 0000516-81.2010.8.24.0048). INTIMAÇÃO
DA APELANTE PARA INÍCIO IMEDIATO DO CUMPRIMENTO DA PENA
RESTRITIVA DE DIREITO. PROVIDENCIA A SER ADOTADA PELO
JUÍZO DE ORIGEM.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A impetrante alega, em síntese, que o mandado de busca e apreensão foi
cumprido no endereço errado, não se cumprindo a solenidade do art. 243 do Código de
Processo Penal. Acrescenta que não era possível prever se havia arma no local, ou seja,
se havia a ocorrência de crime permanente.

Sustenta ser flagrante a ilegalidade no cumprimento do mandado, razão pela
qual requer o reconhecimento da nulidade da busca e apreensão para que se absolva o
paciente por falta de materialidade delitiva.

Afirma que a pena do paciente foi substituída por duas restritivas de direitos
sem a devida fundamentação. Nos termos do art. 44, § 2°, do Código Penal, estabelecida
pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano, cabe ao magistrado substituí-la
por uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos. Sendo a pena de
multa mais favorável ao paciente, o juiz somente poderá optar pela substituição por duas

restritivas de direitos mediante fundamentação válida, o que não aconteceu no caso
concreto.

Aduz que a decisão do órgão fracionário está em descompasso com o
entendimento deste Corte Superior e o art. 147 da Lei de Execução Penal, razão pela qual
deve ser suspensa a execução provisória das penas restritivas de direitos.

Pede a nulidade do mandado de busca e apreensão. subsidiariamente, requer
a substituição da pena privativa de liberdade por multa e por uma pena restritiva de
direitos (fls. 3/16).

Informações prestadas pela origem às fls. 272/305.

Liminar indeferida às fls. 308/311.

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do mandamus,
tendo em vista a sua utilização em substituição ao recurso próprio. Caso conhecido,
pugna pela denegação da ordem, pois o crime de porte de arma de uso restrito não impõe
a necessidade de mandado específico para realização da revista pessoal ou domiciliar (fls.
316/324).

É o relatório.

A impetração busca a nulidade da busca e apreensão, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma de multa e por uma restritiva de direitos e a suspensão da
execução provisória da pena.

Inicialmente, em relação à busca e apreensão, o Tribunal local afastou a
alegação de nulidade aos seguintes fundamentos (fls. 241/245 - grifo nosso):

Em primeiro lugar, ao contrário do que a defesa sustenta e conforme se
analisará detalhadamente adiante, havia fundadas razões para suspeitar da
existência de arma de fogo com a numeração suprimida, na posse de Celso
hipótese na qual a entrada em domicílio alheio não se sujeita à reserva
jurisdicional, ou seja, dispensa-se a expedição de mandado, porque se trata de
flagrante de crime permanente (art. 302, inciso I, do Código de Processo Penal e
art. 5 o , inciso XI, da Constituição Federal).

O direito à inviolabilidade do domicílio, assim como qualquer outro, não se
reveste de caráter absoluto e tem as respectivas mitigações delineadas no próprio
texto constitucional, conforme se infere do art. 5 o , inciso XI, da Constituição
Federal, in verbis: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo

penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

Com efeito, a proteção à intimidade, à privacidade, à segurança e a outros
direitos personalíssimos não pode servir de barreira intransponível para a
realização de ilícitos penais.

[...]

Segundo o relato do policial civil, Jeferson Ruis Pereira "[...] que na presente
data se dirigiu até o município de Jupiá, com a finalidade de dar cumprimento a
Mandado de Busca e Apreensão expedido nos Autos n°
0000134-58.2015.8.24.0066, na residência de CELSO ALMEIDA DE MORAIS e
chegando no local, por intermédio e informações colhidas pelo Policial Militar
Evandro, obteve-se informação de que CELSO havia se mudado para uma casa
na Rua Rio de Janeiro, e assim, se deslocou até o local informado, onde após o
início das buscas, logrou-se êxito na localização de um revólver calibre .32, da
marca Taurus, que estava escondido dentro de um armário sob umas peças de
roupa no quarto do pai do conduzido; que a arma estava desmuniciada e foi
encontrada pelo Delegado de Polícia Marcelo Marins; que visualizando a arma no
local, pode se constatar que a mesma está com parte de sua numeração
suprimida; [...]" 15).

No mesmo sentido, o agente público declarou, sob o crivo do contraditório:
"[...] que era um cumprimento de mandado de busca e apreensão e que foi
cumprí-lo juntamente com o policial Evandro e com o Delegado Marcelo Marins;
que foram até o local indicado e se tratava de uma casa abandonada; que foram
informados que a casa de Celso ficava na Rua Rio de Janeiro e então se
deslocaram para lá; que lá chegando o Delegado Marcelo encontrou uma arma da
marca Taurus, calibre .32, com a numeração suprimida, em um armário
escondido entre as roupas; que no momento da localização da arma o apelante já
assumiu a propriedade [...]" (fls. 142/145).

Nesse contexto, entende-se que existiam indicativos concretos de que no
local o apelante possuía a arma de fogo que teria utilizado para proferir
ameaças contra a vítima Augusto Eloy Spinello, sendo que na decisão
proferida na cautelar de busca e apreensão constou autorização para busca
na residência de Celso Almeida de Moraes, inicialmente identificada como
localizada na área rural de Jupiá, na comarca de São Lourenço do Oeste (fls.
39/51).

Como se não bastasse, a posse ou porte de arma de fogo de uso restrito
possui natureza permanente, motivo pelo qual sequer seria necessário
mandado judicial para ingressar na residência do apelante. A representação
feita pela Autoridade Policial com o objetivo da busca e apreensão da arma
de fogo, objeto destes autos, fora feita, assim, de forma diligente, porém até
mesmo prescindível.

[...]

Oportuno salientar, nesse ponto, que a presente conclusão se coaduna com a
decisão do Supremo Tribunal Federal, inclusive mais recente que o precedente
colacionado pela defesa, porque, como se vê, houve a apresentação a posteriori
dos motivos que justificaram o ingresso da guarnição na residência que,
supostamente, o apelante residia.

Ademais, a prisão do apelante por policiais civis em estado de flagrante delito
encontra amparo no art. 301 do Código de Processo Penal e, assim, não há
qualquer ilegalidade a ser sanada no ponto.

Na hipótese, o apelante possuía a arma de fogo que supostamente utilizou para
ameaçar Augusto Eloy Spinello, motivo pelo qual se encontrava em hipótese de
flagrante delito, pois o crime em questão, nessas circunstâncias, classifica-se
como crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, como já dito.

De outro norte, a alegação de que é imprescindível o reconhecimento da
nulidade da busca e apreensão, sob o fundamento de que cumprimento da ordem
foi realizada em endereço diverso daquele descrito no mandado também não
merece prosperar.

A uma, porque como dito, o crime em questão é permanente e a guarnição
sequer necessitaria de mandado judicial para ingressar na residência do apelante.
A duas, porque a autoridade policial não está vinculada ao endereço do mandado
de busca e apreensão, uma vez que, como é cediço, durante o cumprimento do
mandado, os agentes recebem informações sobre paradeiro diverso daquele
indicado no referido documento, e para lá diligenciaram, sem que tal ação
maculasse a busca e apreensão deflagrada. A três, porque o endereço indicado no
mandado de busca e apreensão era bastante genérico "Linha Ipiranga, área rural
de Jupiá", ao passo que o mandado foi cumprido justamente no bairro Jupiá,
motivo pelo qual não há que falar em nulidade, mas apenas mera irregularidade.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há falar em
necessidade do mandado de busca e apreensão para busca domiciliar ou pessoal em caso
do cometimento de crimes permanentes, como o tráfico de drogas e a posse ou o porte
ilegal de arma de fogo, haja vista a natureza de delito permanente, que leva o estado de
flagrância a se protrair no tempo.

Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.353.606/DF, Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/12/2019; e AgRg no AREsp n. 1.154.440/RS, Ministro

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/10/2018.

In casu, além da existência de indícios suficientes da existência da
mencionada arma de fogo utilizada para proferir ameaças contra Augusto Eloy Spinello,
o Tribunal local salientou haver autorização na decisão para que a busca e apreensão
fosse realizada também na área rural de Jupiá.

Em suma, o caso cuida de delito permanente, não havendo falar em
ilegalidade na busca empreendida.

Em relação à falta de fundamentação na substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos, observo que tal matéria não foi debatida na
instância local, que se limitou a discutir a legalidade da busca e apreensão e determinou o
início da execução da pena.

É firme, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que, nesta Corte,
não há como se dispensar o necessário debate acerca da questão controvertida, sob pena

de incursão em indevida supressão de instância.

Nesse sentido: o AgRg no HC n. 472.533/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta
Turma, DJe 13/12/2018; o AgRg no AgRg no HC n. 453.621/ES, Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, DJe 30/10/2018; e o AgRg no REsp n. 1.746.280/TO, Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/10/2018.

Assim, inviável o conhecimento do writ nesse ponto.

Por fim, em relação ao início da execução provisória, o feito se encontra
prejudicado. Em consulta realizada no portal oficial do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina, observei que o Processo n. 0000156-19.2015.8.24.0066 transitou em julgado
em 21/11/2018.

Não há falar, assim, em execução provisória da pena, mas, sim, em definitiva,
razão pela qual o ponto ora tratado no writ se encontra prejudicado.

Ante o exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, na parte
conhecida, denego a ordem.

Publique-se.

Brasília, 03 de fevereiro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator