Informações do processo 2018/0254712-8

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em
favor de DIEGO CONCEIÇÃO COSTA MAFRA contra acórdão proferido pelo

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação n.

0173056-76.2017.8.19.0001).

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro
grau de jurisdição, à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial

fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º, do Código

Penal (e-STJ fls. 20/24).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi

improvido (e-STJ fls. 34/37), em acórdão assim ementado:

APELAÇÃO DEFENSIVA. FURTO QUALIFICADO PELO

REPOUSO NOTURNO. ART. 155, § 1º DO CÓDIGO PENAL.

PENA DE 01 (UM) ANO E 04 (QUATRO) MESES DE

RECLUSÃO E 16 (DEZESSEIS) DIAS-MULTA. REGIME
FECHADO. REINCIDÊNCIA. DEFESA TÉCNICA QUE
REQUER SEJA RECONHECIDA A TENTATIVA DE FURTO

E O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA

DO REPOUSO NOTURNO. Prisão em flagrante. Autoria e

materialidade de crime configuradas. Depoimento do próprio

proprietário da moto furtada, que efetuou a detenção do

acusado, quando este empurrava a motocicleta furtada pela rua,

após subtrai-la. Inversão da posse que descaracteriza a tese da

tentativa sustentada pela Defesa Técnica. Palavra da vítima, que

adquire especial relevância como elemento probatório, podendo

ser considerada suficiente para fundamentar a condenação, já

que o único e exclusivo interesse do lesado é apontar o culpado.

Existência de prova, positivando que a ação delituosa contou

com a efetiva participação do agente. Magistrado a quo que age

com acerto ao fixar a pena e depois não substituí-la pelo fato de

o acusado ser reincidente. RECURSO QUE É CONHECIDO E

QUE, NO MÉRITO, DEVE SER NEGADO PROVIMENTO,

PARA MANTER HÍGIDA A DECISÃO DE PISO.

No presente mandamus (e-STJ fls. 3/10), a impetrante sustenta
que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois
manteve sentença que fixou o regime inicial fechado, excessivamente mais
gravoso que a pena de 1 ano e 4 meses de reclusão comporta, apenas com base

na reincidência, sendo hipótese de aplicação do enunciado da Súmula n.
269/STJ.

Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem

para que o regime prisional seja alterado para inicial semiaberto.

O pedido liminar foi deferido às fls. 41/44.

O Ministério Público Federal opinou, às fls. 64/67, pela

concessão da ordem.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a
manifestação da irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento

firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a

impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando
o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas

corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante

ilegalidade.

No caso, a impetração insurge-se contra acórdão do Tribunal

de origem que julgou o apelo defensivo, o que, de acordo com a nossa

sistemática recursal, enseja a hipótese do recurso especial.

Dessa forma, o habeas corpus em tela não merece

conhecimento.

Contudo, a coação ilegal apontada na inicial será analisada, a
fim de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação,

de ofício, por este Superior Tribunal de Justiça.

Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da
ilegalidade na fixação do regime mais gravoso.

Sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido
de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade
do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um
modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.

Nessa linha, foi editada a Súmula n. 440/STJ, segundo a qual,
fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito .
Na mesma esteira, há os enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula

do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
não constitui motivação idônea para a imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No presente caso, seguem os fundamentos utilizados pelo Juízo
sentenciante para fixar a pena do paciente e o regime prisional (e-STJ fl. 22):

Passo a fixar a pena na forma dos artigos 59 e 68 do CP.

1ª FASE: Analisando as oito circunstâncias judicias do art.59 do

CP, verifica-se que a culpabilidade do acusado é a usual nos
crimes de furto. Ante o exposto, fixo a pena do acusado em 01

(um) ano de reclusão e 12 (doze) dias multa no valor mínimo

legal.

2ª FASE: Reconheço a circunstância agravante prevista no

artigo 61, I do CP, em razão dá reincidência conforme

anotações 1 e 2 da FAC de fls. 38/43 , bem como a
circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, "d" do CP,
determinando a compensação entre as duas. Ante o exposto, fixo

a pena em 01 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias multa no

valor mínimo legal.

3ª FASE: Reconheço a causa especial de aumento de pena
prevista no § 1 o do artigo 155 do CP, devendo a pena ser

majorada em 1/3. Ante o exposto, fixo a pena definitiva em 01

(um) ano e 04(quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias

multa no valor mínimo legal.

DO REGIME E DA SUBSTITUIÇÃO: A pena deve ser
cumprida em regime FECHADO em razão da reincidência. [...]

O Tribunal a quo manteve íntegra a sentença, consignando o

que segue quanto ao regime prisional (e-STJ fl. 37):

Paralelamente, reconhecida a existência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis ao Acusado, ora Apelante, que é

contumaz em delito desta natureza, sendo, inclusive, reincidente,

entendo suficiente e adequado a pena final e o regime fixados na
sentença.

Extrai-se das transcrições supra que a pena aplicada não
excede 4 anos de reclusão e que a reincidência foi o fundamento utilizado para

a fixação do regime fechado.

Embora a Corte local tenha feito vaga referência às
circunstâncias judiciais desfavoráveis , tais circunstâncias são totalmente

favoráveis ao paciente, tanto que a pena-base foi estabelecida no patamar

mínimo legal.

Dessa forma, ainda que o paciente seja reincidente, é possível a
aplicação do regime intermediário, tendo em vista a quantidade da pena
aplicada - 1 ano e 4 meses de reclusão e o fato de as circunstâncias lhe serem
favoráveis. Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
consolidou entendimento no sentido de ser admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a

quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269/STJ).

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA

DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16 DA LEI Nº
10.826/03). DOSIMETRIA. REGIME ABERTO.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA.
REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SÚMULA N. 269 DO

STJ. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

III - Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena
mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base

em elementos concretos extraídos dos autos. Os requisitos para

a imposição do regime aberto constam no art. 33, § 2º, alínea c,
e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de

reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4

(quatro) anos, bem como a inexistência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis. In casu, ainda que a pena tenha

permanecido em patamar abaixo de 4 (quatro) anos, o paciente
é reincidente, impossibilitando, portanto, a subsunção dos fatos

ao disposto pelo artigo 33, § 2°, alínea c, do Código Penal.

IV - Todavia, considerando o montante da pena, as
circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, bem como o

disposto pela Súmula n. 269/STJ, admite-se, na presente

hipótese, a aplicação do regime semiaberto.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para,
confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 37-39),

fixar o regime inicial semiaberto para o início de resgate da

pena, mantido os demais termos da condenação.

(HC 464.734/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018)

Dessa forma, o regime intermediário se mostra mais adequado,

nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento
Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a

ordem, de ofício , para confirmar a liminar anteriormente deferida e fixar o

regime semiaberto.
Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 18 de dezembro de 2018.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator