Informações do processo 2018/0254732-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DIEGO
SANTOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
(Apelação n. 0040445-53.2017.8.19.0004, de relatoria do Desembargador Carlos Eduardo

Roboredo).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 3
(três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos)

dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV e VI, ambos da Lei n.
11.343/2006, tendo em vista que foi surpreendido na posse de 49 (quarenta e nove) papelotes de

maconha, pesando 516g (quinhentos e dezesseis gramas) , além de um rádio transmissor (e-STJ

fls. 13/19).

Interposta apelação, os desembargadores da Terceira Câmara Criminal deram
parcial provimento ao recurso defensivo a fim de afastar as majorantes dos incisos IV e VI do art. 40

da Lei n. 11.343/06 e redimensionar a sanção final para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos)

dias-multa (e-STJ fls. 36/63).

Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 36/39):

Apelação criminal defensiva (dois réus). Condenação por tráfico majorado
pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de menor.

Recursos que perseguem, em comum, a solução absolutória, a incidência do
privilégio, o abrandamento do regime e a PRD. Defesa de Diego que
almeja, ainda, o afastamento das majorantes do art. 40, IV e VI, LD. Mérito
que se resolve parcialmente em favor da defesa de Superior Tribunal de

Justiça 18 DR Diego. Materialidade e autoria inquestionáveis. Conjunto

probatório apto a suportar a versão restritiva. Impugnada “confissão
informal" que, juridicamente inválida, não está sendo repercutida, até

porque os Réus que exerceram direito ao silêncio em sede policial e em
juízo.

Operação policial realizada na “Comunidade do Morrão" (Guaxindiba,
São Gonçalo) com vistas a reprimir o tráfico de drogas, que culminou na
prisão global dos Acusados, na companhia de quatro menores, restando
arrecadado, com Diego, 516g de maconha (cf. laudo) e um rádio
transmissor, com Marcos (reincidente), 144 unidades de cocaína, uma

pistola e um rádio transmissor. Instrução que evidenciou a prisão dos

Acusados em momentos distintos e locais próximos, porém diversos, sendo
Diego abordado inicialmente sozinho e Marcos posteriormente, este na

companhia de quatro adolescentes, com os quais foi apreendido o restante

do material aludido pela denúncia.

Instrução processual que contou com declarações seguras dos policiais que
narraram a dinâmica da prisão, prestigiada pela Súmula 70 do TJERJ.

Ambiente jurídico-factual que não deixa dúvidas quanto à procedência (ao

menos parcial) da versão restritiva, dadas as circunstâncias concretas
(marcações e acondicionamento dos entorpecentes, rádios transmissores e

arma) que indicam o claro propósito difusor. Majorante do emprego de
arma de fogo positivada em relação a Marcos, o qual inequivocamente a
portava, mas afastada em relação a Diego. Jurisprudência do STJ que é

firme no sentido de admitir, em dadas situações jurídico-factuais, a

existência do chamado porte compartilhado de arma de fogo, uma vez

presentes a unidade de desígnios e a plena acessibilidade dos agentes ao
artefato de ataque comum (situação inexistente em relação a Diego).

Ausência de provas seguras quanto à positivação do envolvimento de

menores em relação ao réu Diego. Instrução processual revelando que os

adolescentes restaram apreendidos na compa nhia do corréu Marcos, a uma

distância considerável de Diego, inexistindo elementos inequívocos que

viabilizem a vinculação entre tais, sequer por coautoria. Im putação de

associação ao tráfico que foi igualmente afastada por decisão da instância

de base e contra a qual não se insurgiu a acusação. Princípio da íntima

convicção que há de ceder espaço ao da livre persuasão racional (CPP, art.

155), devendo a decisão estar lastreada em evidências concretas

inquestionáveis, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir de

deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente comprovadas,

estreme de dúvidas. Manutenção da negativa de concessão do privilégio

(art. 33, § 4°, LD) para ambos os Réus. Acusado Marcos que não mais

ostenta a condição de primário (STF). Apelante Diego que, embora sem

antecedentes, não faz jus ao benefício. Favor legis destinado aos chamados

traficantes neófitos, de primeira viagem e sem qualquer periculosidade

social. Expressiva quantidade de drogas, circunstâncias e local do event o,

que forjam, em suficiente medida, características de reiteração e

profissionalismo, tornando incompatível a outorga do privilégio (a despeito

de não ter sido possível estritamente comprovar o art. 35 da LD), ciente de

que “o Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de
drogas, Superior Tribunal de Justiça 18 DR apreendido com grande

quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade

criminosa". Juízos de condenação e tipicidade que merecem ajuste para

afastar as majorantes do art. 40, IV e VI, da LD, apenas em relação a

Diego. Dosimetria de Diego que tende a ensejar redimensionamento, diante

do decote das causas de aumento, operadas em sede recursal, com sua

estabilização no mínimo legal. Quantificação das sanções que se situa no

âmbito da discricionariedade regrada do julgador (STF), pelo que, não

havendo impugnação específica por parte do recurso de Marcos, há de ser

prestigiado o quantitativo estabilizado na sentença, já que escoltado pelo

princípio da proporcionalidade, sobretudo pela reincidência específica de

Marcos e presença das majorantes, cont ando com o envolvimento de vários

menores e o porte de uma pistola calibre 9 mm, municiada, com plena
capacidade lesiva. Regime prisional que, mesmo em sede de crime hediondo

ou equiparado, há de ser depurado seg undo as regras do art. 33 do Código

Penal (STF).

Modalidade fechada que mantém em face de ambos os Apelantes,
considerando o volume de pena, a reincidência específica de Marcos e

expressiva quantidade de drogas apreendida na posse de Diego (516g de

maconha). Firme jurisprudência do STF, enaltecendo que, “no tráfico de

drogas, é admissível a imposição de regime inicial fechado, com base,

exclusivamente, na quantidade ou natureza das drogas apreendida".

Detração de regime delegada ao juízo da execução. Aplicação da decisão

do Plenário do STF, o qual viabiliza a imediata execução do título

condenatório, uma vez esgotada a instância ordinária por parte deste

Tribunal de Justiça (ARE 964246, HC 126292-SP, ADCs 43/16 e 44/16),

com o decurso ou eventual julgamento de embargos declaratórios (um só

recurso).

Desprovimento do recurso de Marcos e parcial provimento do apelo
defensivo de Diego, para afastar as majorantes dos incisos IV e VI, do art.

40, da lei 11.343/06 e redimensionar as suas sanções finais para 05 anos de

reclusão e 500 dias-multa, com valor unitário no mínimo, determinando-se a

expedição de mandado de prisão (Diego).

No Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria Pública aponta constrangimento
ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente substituição da

pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como pela imposição do regime mais
severo para início de cumprimento da sanção.

Sustenta que se tratando "de réu primário que foi absolvido da prática do crime de
associação para o tráfico, não há como se presumir que o mesmo se dedicaria às atividades
criminosas com base na genérica suposição de que a quantidade de drogas (516g de maconha)
indicaria tal circunstância" e ressalta, ainda, que, “tendo a droga sido apreendida na posse de duas
pessoas, tal circunstância deve ser sopesada quando da análise da sua quantidade" (e-STJ fl. 6).

Assevera que, por estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo art. 33, § 4º,

da Lei n. 11.343/2006, o paciente faz jus à sua aplicação na fração de 2/3 (dois terços).

Alega, assim, que, com a concessão do pretendido redutor em seu grau máximo,
cabível a substituição da pena corporal por outras restritivas de direitos, nos moldes do disposto no
art. 44 do Código Penal.

Por fim, aduz que o regime prisional foi fechado com base, somente, na gravidade
abstrata do crime, o que vai de encontro com o disposto nas Súmulas n. 440 do STJ e 719 do STF.

Afirma que, em razão do quantum de pena definitivamente aplicada, nos termos do

art. 33, § 2º, b, do Código Penal, deve ser alterado o regime inicial de cumprimento da reprimenda

para o semiaberto.

Dessa forma, requer, liminarmente, possa o paciente aguardar no regime

intermediário o julgamento deste writ. No mérito, postula a aplicação da minorante prevista no § 4º

do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, com o abrandamento do regime prisional e a

substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 3/12).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 75/79).

Prestadas as informações (e-STJ fls. 85/93), os autos foram encaminhados ao

Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 95/103).

É, em síntese, o relatório.

Objetiva a defesa, primeiramente, a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas,
em seu grau máximo, sob o argumento de estarem preenchidos todos os requisitos para sua

concessão.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à
certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus
apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser
beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário,

portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização

criminosa.

Na hipótese, o Tribunal de Justiça assim se manifestou (e-STJ fls. 56/61):

Noutro giro, não vislumbro razão aos Apelantes quando postulam a

incidência do tráfico privilegiado, enquanto causa de diminuição aludida

pelo § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em relação ao Apelante Marcos Adriano, a negativa ocorre especialmente
porque o mesmo não mais ostenta a condição de primário (LD, § 4º do art.

33), na linha da jurisprudência do STF (“a primariedade constitui

inafastável requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de

diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06", STF, Rel.

Min. Dias Toffoli, 1ª T., RHC 121598, julg. em 21.10.2014).

Mas, também em face do acusado Diego, a mesma restrição se impõe.

Deveras, o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado pressupõe o
preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais: 1) primariedade, 2)

bons antecedentes, 3) não se dedique às atividades criminosas e 4) não

integre organização criminosa (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11343/06) (STF,

Rel. Min. Luiz Fux, ROhc 20.08.2013, 1ª T., julg. em 20.08.2013) [...]

Partindo-se da premissa universal verba cum effectu sunt accipienda (“não
se presumem nas leis palavras inúteis"; Maximiliano, Hermenêutica...,

Forense, 11ª ed., p. 250), pode-se ver que o legislador, atuando licitamente
no espectro de liberdade outorgado pela Constituição, criou novos

parâmetros de consideração, os quais em nada destoam dos Princípios que
regem e informam o Direito Penal Constitucional [...]

Ao lado dos tradicionais conceitos de primariedade e bons antecedentes

(delineados, o primeiro, pela interpretação a contrario sensu do art. 63 do

Código Penal; e o segundo, pela inteligência da Súmula 444 do STJ), os

dois outros requisitos, novos, nada mais fazem do que elastecer, no âmbito
da discricionariedade judicial (STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., HC
108388/SP, julg. em 02.04.2013), em nada incompatível com os Postulados
Constitucionais (STF, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., HC 105837/RS, julg. em

08.05.2012), a valoração normativa incidente sobre o histórico
jurídico-pessoal do agente, de sorte a exigir, ainda que por aceitável prova
indiciária (CPP, art. 239; TJERJ, Rel. Des. Marcus Basílio, 1ª CCrim,

ApCrim 4401/09, julg. em 19.08.09), um perfil de retidão e probidade, que o
distingue do meliante profissional [...]

Dentro dessa lícita valoração sobre o perfil do agente, situações como a
quantidade e a diversificação das drogas apreendidas, o local do evento, a

forma de difusão, dentre outras circunstâncias, podem legitimamente

subsidiar o Julgador para avaliar o seu espectro de periculosidade e, por

conseguinte, de ser merecedor ou não de tal benesse legal [...]

Diante de todo esse cenário, pode-se dizer que somente o traficante
comprovadamente episódico, neófito e sem nenhuma expressão de
periculosidade social, pode ser destinatário desse autêntico favor legis.

Em assim sendo, não obstante a primariedade e os bons antecedentes do
Apelante Diego (FAC às fls. 60/65), vejo a que a hipótese dos autos não
reúne condições capazes de autorizar a incidência do benefício, sobretudo
porque, como já se acentuou, o Apelante foi flagrado na posse direta de
expressiva quantidade de entorpecente (516g de maconha), além de rádio
comunicador, denotando, à luz das destacadas circunstâncias concretas da
abordagem, suficiente ideia de reiteração e profissionalismo , a despeito de
não ter sido possível provar estritamente a estabilidade e a permanência

inerentes ao art. 35 da Lei de Drogas [...]

Não se legitimam, pois, definitivamente, como destinatários de tal
favorecimento legal!

Sob esse prisma, não

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
DIEGO SANTOS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado

do Rio de Janeiro (Apelação n. 0040445-53.2017.8.19.0004, de relatoria do

Desembargador Carlos Eduardo Roboredo).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6
(seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento
de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o art.
40, IV e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que foi surpreendido na posse
de 49 (quarenta e nove) papelotes de maconha, pesando 516g (quinhentos e

dezesseis gramas) , além de um rádio transmissor (e-STJ fls. 13/19).

Interposta apelação, os desembargadores da Terceira Câmara Criminal
deram parcial provimento ao recurso defensivo a fim de afastar as majorantes dos incisos

IV e VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06 e redimensionar a sanção final para 5 (cinco) anos

de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (e-STJ fls. 36/63).

Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fls. 36/39):

Apelação criminal defensiva (dois réus). Condenação por tráfico

majorado pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de menor.

Recursos que perseguem, em comum, a solução absolutória, a

incidência do privilégio, o abrandamento do regime e a PRD. Defesa

de Diego que almeja, ainda, o afastamento das majorantes do art. 40,

IV e VI, LD. Mérito que se resolve parcialmente em favor da defesa

de Superior Tribunal de Justiça 18 DR Diego. Materialidade e

autoria inquestionáveis. Conjunto probatório apto a suportar a versão
restritiva. Impugnada “confissão informal" que, juridicamente
inválida, não está sendo repercutida, até porque os Réus que

exerceram direito ao silêncio em sede policial e em juízo.

Operação policial realizada na “Comunidade do Morrão"

(Guaxindiba, São Gonçalo) com vistas a reprimir o tráfico de

drogas, que culminou na prisão global dos Acusados, na companhia

de quatro menores, restando arrecadado, com Diego, 516g de

maconha (cf. laudo) e um rádio transmissor, com Marcos

(reincidente), 144 unidades de cocaína, uma pistola e um rádio

transmissor. Instrução que evidenciou a prisão dos Acusados em

momentos distintos e locais próximos, porém diversos, sendo Diego

abordado inicialmente sozinho e Marcos posteriormente, este na

companhia de quatro adolescentes, com os quais foi apreendido o

restante do material aludido pela denúncia.

Instrução processual que contou com declarações seguras dos

policiais que narraram a dinâmica da prisão, prestigiada pela

Súmula 70 do TJERJ. Ambiente jurídico-factual que não deixa

dúvidas quanto à procedência (ao menos parcial) da versão

restritiva, dadas as circunstâncias concretas (marcações e

acondicionamento dos entorpecentes, rádios transmissores e arma)

que indicam o claro propósito difusor. Majorante do emprego de

arma de fogo positivada em relação a Marcos, o qual

inequivocamente a portava, mas afastada em relação a Diego.

Jurisprudência do STJ que é firme no sentido de admitir, em dadas

situações jurídico-factuais, a existência do chamado porte

compartilhado de arma de fogo, uma vez presentes a unidade de

desígnios e a plena acessibilidade dos agentes ao artefato de ataque

comum (situação inexistente em relação a Diego). Ausência de

provas seguras quanto à positivação do envolvimento de menores em

relação ao réu Diego. Instrução processual revelando que os

adolescentes restaram apreendidos na compa nhia do corréu

Marcos, a uma distância considerável de Diego, inexistindo

elementos inequívocos que viabilizem a vinculação entre tais, sequer

por coautoria. Im putação de associação ao tráfico que foi

igualmente afastada por decisão da instância de base e contra a qual

não se insurgiu a acusação. Princípio da íntima convicção que há de

ceder espaço ao da livre persuasão racional (CPP, art. 155),

devendo a decisão estar lastreada em evidências concretas

inquestionáveis, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir

de deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente

comprovadas, estreme de dúvidas. Manutenção da negativa de

concessão do privilégio (art. 33, § 4°, LD) para ambos os Réus.

Acusado Marcos que não mais ostenta a condição de primário (STF).

Apelante Diego que, embora sem antecedentes, não faz jus ao

benefício. Favor legis destinado aos chamados traficantes neófitos,

de primeira viagem e sem qualquer periculosidade social.

Expressiva quantidade de drogas, circunstâncias e local do event o,

que forjam, em suficiente medida, características de reiteração e

profissionalismo, tornando incompatível a outorga do privilégio (a

despeito de não ter sido possível estritamente comprovar o art. 35 da

LD), ciente de que “o Superior Tribunal de Justiça entende que o

condenado por tráfico de drogas, Superior Tribunal de Justiça 18 DR

apreendido com grande quantidade de substância entorpecente,

manifesta dedicação à atividade criminosa". Juízos de condenação e

tipicidade que merecem ajuste para afastar as majorantes do art. 40,

IV e VI, da LD, apenas em relação a Diego. Dosimetria de Diego

que tende a ensejar redimensionamento, diante do decote das causas

de aumento, operadas em sede recursal, com sua estabilização no

mínimo legal. Quantificação das sanções que se situa no âmbito da

discricionariedade regrada do julgador (STF), pelo que, não havendo

impugnação específica por parte do recurso de Marcos, há de ser
prestigiado o quantitativo estabilizado na sentença, já que escoltado
pelo princípio da proporcionalidade, sobretudo pela reincidência
específica de Marcos e presença das majorantes, cont ando com o
envolvimento de vários menores e o porte de uma pistola calibre 9

mm, municiada, com plena capacidade lesiva. Regime prisional que,
mesmo em sede de crime hediondo ou equiparado, há de ser
depurado seg undo as regras do art. 33 do Código Penal (STF).

Modalidade fechada que mantém em face de ambos os Apelantes,

considerando o volume de pena, a reincidência específica de Marcos

e expressiva quantidade de drogas apreendida na posse de Diego
(516g de maconha). Firme jurisprudência do STF, enaltecendo que,

“no tráfico de drogas, é admissível a imposição de regime inicial

fechado, com base, exclusivamente, na quantidade ou natureza das
drogas apreendida". Detração de regime delegada ao juízo da
execução. Aplicação da decisão do Plenário do STF, o qual viabiliza
a imediata execução do título condenatório, uma vez esgotada a

instância ordinária por parte deste Tribunal de Justiça (ARE 964246,

HC 126292-SP, ADCs 43/16 e 44/16), com o decurso ou eventual

julgamento de embargos declaratórios (um só recurso).

Desprovimento do recurso de Marcos e parcial provimento do apelo
defensivo de Diego, para afastar as majorantes dos incisos IV e VI,

do art. 40, da lei 11.343/06 e redimensionar as suas sanções finais
para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, com valor unitário no

mínimo, determinando-se a expedição de mandado de prisão
(Diego).

No Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria Pública aponta
constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado, com a
consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem
como pela imposição do regime mais severo para início de cumprimento da sanção.

Sustenta que se tratando "de réu primário que foi absolvido da prática
do crime de associação para o tráfico, não há como se presumir que o mesmo se
dedicaria às atividades criminosas com base na genérica suposição de que a quantidade
de drogas (516g de maconha) indicaria tal circunstância" e ressalta, ainda, que, “tendo
a droga sido apreendida na posse de duas pessoas, tal circunstância deve ser sopesada
quando da análise da sua quantidade" (e-STJ fl. 6).

Assevera que, por estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o paciente faz jus à sua aplicação na fração de 2/3

(dois terços).

Alega, assim, que, com a concessão do pretendido redutor em seu grau
máximo, cabível a substituição da pena corporal por outras restritivas de direitos, nos
moldes do disposto no art. 44 do Código Penal.

Por fim, aduz que o regime prisional foi fechado com base, somente, na
gravidade abstrata do crime, o que vai de encontro com o disposto nas Súmulas n. 440 do
STJ e 719 do STF.

Afirma que, em razão do quantum de pena definitivamente aplicada,
nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, deve ser alterado o regime inicial de
cumprimento da reprimenda para o semiaberto.

Dessa forma, requer, liminarmente, possa o paciente aguardar no
regime intermediário o julgamento deste writ. No mérito, postula a aplicação da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, com o
abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos (e-STJ fls. 3/12).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 75/79).

Prestadas as informações (e-STJ fls. 85/93), os autos foram

encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da

ordem (e-STJ fls. 95/103).

É, em síntese, o relatório.

Objetiva a defesa, primeiramente, a aplicação do redutor previsto na Lei
de Drogas, em seu grau máximo, sob o argumento de estarem preenchidos todos os
requisitos para sua concessão.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de
questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de
revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada

flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento
no acervo fático-probatório.

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente
poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena,

desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.

Na hipótese, o Tribunal de Justiça assim se manifestou (e-STJ fls.

56/61):

Noutro giro, não vislumbro razão aos Apelantes quando postulam a
incidência do tráfico privilegiado, enquanto causa de diminuição

aludida pelo § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Em relação ao Apelante Marcos Adriano, a negativa ocorre
especialmente porque o mesmo não mais ostenta a condição de

primário (LD, § 4º do art. 33), na linha da jurisprudência do STF (“a
primariedade constitui inafastável requisito de natureza subjetiva

para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33,

§ 4º, da Lei nº 11.343/06", STF, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª T., RHC
121598, julg. em 21.10.2014).

Mas, também em face do acusado Diego, a mesma restrição se

impõe.

Deveras, o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado
pressupõe o preenchimento cumulativo de quatro requisitos legais:

1) primariedade, 2) bons antecedentes, 3) não se dedique às
atividades criminosas e 4) não integre organização criminosa (§ 4º

do art. 33 da Lei nº 11343/06) (STF, Rel. Min. Luiz Fux, ROhc

20.08.2013, 1ª T., julg. em 20.08.2013) [...]

Partindo-se da premissa universal verba cum effectu sunt accipienda

(“não se presumem nas leis palavras inúteis"; Maximiliano,

Hermenêutica..., Forense, 11ª ed., p. 250), pode-se ver que o

legislador, atuando licitamente no espectro de liberdade outorgado

pela Constituição, criou novos parâmetros de consideração, os quais

em nada destoam dos Princípios que regem e informam o Direito

Penal Constitucional [...]

Ao lado dos tradicionais conceitos de primariedade e bons
antecedentes (delineados, o primeiro, pela interpretação a contrario

sensu do art. 63 do Código Penal; e o segundo, pela inteligência da

Súmula 444 do STJ), os dois outros requisitos, novos, nada mais

fazem do que elastecer, no âmbito da discricionariedade judicial

(STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., HC 108388/SP, julg. em

02.04.2013), em nada incompatível com os Postulados
Constitucionais (STF, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., HC 105837/RS,

julg. em 08.05.2012), a valoração normativa incidente sobre o
histórico jurídico-pessoal do agente, de sorte a exigir, ainda que por

aceitável prova indiciária (CPP, art. 239; TJERJ, Rel. Des. Marcus

Basílio, 1ª CCrim, ApCrim 4401/09, julg. em 19.08.09), um perfil de

retidão e probidade, que o distingue do meliante profissional [...]

Dentro dessa lícita valoração sobre o perfil do agente, situações

como a quantidade e a diversificação das drogas apreendidas, o local

do evento, a forma de difusão, dentre outras circunstâncias, podem

legitimamente subsidiar o Julgador para avaliar o seu espectro de

periculosidade e, por conseguinte, de ser