Informações do processo 2018/0254839-0

: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PRISCILA DOMICIANO DA SILVA - SP222366

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : LEANDRO WESLEY DOS SANTOS (PRESO)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (15,9 G DE CRACK). SENTENÇA.

REGIME INICIAL FECHADO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. FUNDAMENTAÇÃO. REPRIMENDA DEFINITIVA INFERIOR A 4
ANOS. SÚMULA 440/STJ. APLICABILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO QUE
SE IMPÕE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO.

Ordem concedida liminarmente nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Leandro
Wesley dos Santos, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo,
que deu parcial provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, em razão de prática do
crime de tráfico de drogas (15,9 g de crack), a fim de alterar o regime inicial para o fechado e afastar
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 23/32 – Apelação Criminal

n. 0000189-49.2017.8.26.0594), reformando a sentença condenatória, na qual o Juízo de Direito da
4ª Vara Criminal da comarca de Bauru/SP condenou o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa pelas restritivas de

direitos de prestação de serviços à comunidade e de limitação de final de semana (fls. 12/22).

Daí a presente impetração, em que se alega constrangimento ilegal consistente na fixação
do regime inicial fechado e no afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

Sustenta-se que o regime fechado seria absolutamente inadequado diante da
primariedade do paciente e a reduzidíssima quantidade de droga apreendida (15 g). Isso porque,
sendo a pena inferior a quatro anos, o regime legalmente previsto seria o aberto, não havendo
nenhum fundamento para justificar o regime fechado (fls. 8/9).

Aduz-se, ainda, que o paciente preenche todos os requisitos previstos no art. 44 da Lei
n. 11.343/2006, tal como entendeu o magistrado sentenciante, ressaltando-se que por meio da
Resolução n. 5, de 15/2/2012, o Senado Federal extirpou do mundo jurídico a vedação legal de se

converter a pena privativa de liberdade aplicada, no caso de tráfico de entorpecentes, em pena
restritiva de direito (fl. 9).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem a fim de que seja fixado o regime aberto
ou, alternativamente, o semiaberto para início de cumprimento de pena e seja, também, substituída a

pena privativa por restritiva de direitos.

É o relatório.

Busca a impetração o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a
substituição da pena privativa por restritiva de direitos – na condenação à pena de 1 ano e 8 meses de
reclusão, e 166 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (15,9 g de crack – fl. 13) –, ao

argumento de ausência de fundamentação para agravamento do regime e para afastamento da

substituição de pena.

Ao que se tem, em primeiro grau de jurisdição, o Magistrado singular fixou o regime
inicial aberto, tendo em visa o quantum da reprimenda (fls. 20/21), e converteu a pena privativa de
liberdade em duas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de
semana, já que preenche os pertinentes requisitos legais para a substituição (fl. 21).

Por seu turno, o Tribunal a quo alterou o regime inicial para o fechado e afastou a
substituição da pena ao fundamento de tratar-se de tráfico de droga altamente perniciosa (crack),

praticado abertamente na via pública, em pleno período da manhã (fl. 3).

Ocorre que, para a jurisprudência desta Corte Superior, quando não expressiva a
quantidade de drogas apreendidas – 2,36 g de crack e 18, 15 g de maconha. Precedentes.
Estabelecida a sanção penal em 1 ano e 8 meses, verificada a primariedade do agente e sendo
favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.
Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena

privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC n. 457.720/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta

Turma, DJe 14/9/2018).

Ademais, o posicionamento jurisprudencial sumulado do Tribunal é no sentido de que,
fixada a pena-base no mínimo legal, mostra-se inadmissível a estipulação de regime prisional mais
rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada apenas com fundamento na
gravidade abstrata do delito (Enunciado n. 440 da Súmula do STJ).

Assim, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a pena definitiva
imposta (1 ano e 8 meses) e a fundamentação das instâncias ordinárias para a imposição de regime
inicial mais rigoroso e afastamento da substituição da pena, verifica-se que o paciente faz jus a iniciar
o cumprimento da reprimenda imposta em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) e à
substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (art. 44 do CP).

Em razão disso, concedo liminarmente a ordem para cassar o acórdão hostilizado e
restabelecer a sentença de primeiro grau, que fixou o regime inicial aberto e substituiu a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e limitação
de final de semana, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 0000189-49.2017.8.26.0594,

da 4ª Vara Criminal da comarca de Bauru/SP.

Comunique-se com urgência.

Publique-se.
Brasília, 04 de outubro de 2018.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

Distribuição automática em 26/09/2018 às 18:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR