Informações do processo 2018/0224866-9

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUDICIAL DA PRESCRIÇÃO
SUSCITADA PELA PARTE EM RECURSO DE APELAÇÃO, MAS NÃO
APRECIADA PELA CORTE FLUMINENSE, SOB O FUNDAMENTO DE
QUE A QUESTÃO ESTARIA PRECLUSA. PORÉM, ESTA CORTE
SUPERIOR TEM A DIRETRIZ DE QUE AS MATÉRIAS DE ORDEM
PÚBLICA, TAIS COMO PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA, PODEM SER
APRECIADAS A QUALQUER TEMPO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
ENQUANTO NÃO INSTAURADA A INSTÂNCIA ESPECIAL, A QUESTÃO
AFETA À PRESCRIÇÃO, EM TODOS OS SEUS CONTORNOS, EM
ESPECIAL À LEI REGENTE, NÃO SE SUBMETE À PRECLUSÃO,
TAMPOUCO SE LIMITA À EXTENSÃO DA MATÉRIA DEVOLVIDA EM
APELAÇÃO (RESP 1.608.048/SP, REL. MIN. MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
DJE 1o.6.2018). VIOLAÇÃO DO ARESTO AO ART. 515 DO CÓDIGO
BUZAID. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
AGRAVO DA PARTE IMPLICADA CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL
PROVIDO, DE MODO A NULIFICAR O JULGAMENTO DE APELAÇÃO
NA ORIGEM, PARA QUE, RETORNANDO OS AUTOS À ORIGEM, POSSA
A CORTE FLUMINENSE APRECIAR A PREJUDICIAL DE MÉRITO DA
PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA PARTE INSURGENTE, SEM QUALQUER
ANTECIPAÇÃO QUANTO AO MÉRITO DA DEMANDA, CONTUDO,
PROSSEGUINDO O FEITO EM SEUS ULTERIORES TERMOS.

1.                  O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

manteve incólume a sentença que julgou procedente a pretensão vertida em Ação Civil
Pública ajuizada pelo MP/RJ em desfavor de ANGEL´S SEGURANÇA E
VIGILÂNCIA LTDA., ora Agravante, e outros, ao entendimento adotado pela Corte de
origem de que vislumbra-se a prestação de serviço por empresa privada à autarquia
estadual sem a realização do obrigatório procedimento licitatório. Isto constitui
improbidade administrativa, nos precisos termos do inciso I do já citado art. 11, por

força do qual é ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração
Pública praticar ato visando fim proibido em lei (fls. 1.679). Eis a ementa do julgado:

Direito Processual Coletivo. Direito Administrativo. Improbidade
Administrativa. Demanda ajuizada pelo MP em face de Eduardo Gomes da
Rocha, Anelise Rondeau, Angel's Segurança e Vigilância LTDA. e Instituto de
Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro - IASERJ, em razão da
prorrogação da prestação de serviço de vigilância nas dependências da
autarquia, pelo período de fevereiro a junho de 2002, sem a realização de
licitação. Sentença de parcial procedência. Recurso interposto pela terceira
ré, pessoa jurídica contratada, alegando a alteração no quadro societário a
afastar a sua responsabilidade e a desproporcionalidade das sanções.
Recursos interpostos pelo primeiro e segundo réus, então Presidente e
Vice-Presidente do IASERJ, alegando que não houve demonstração de má-fé a
afastar a caracterização da improbidade administrativa. Recurso do MP para
agravar as sanções aplicadas. Dolo dos agentes públicos reconhecido
corretamente pelo juízo a quo. Réus que inequivocamente se beneficiaram da
situação. Art. 3º, parte final, da Lei 8.429/92. Sanções de multa civil e
proibição do direito de contratar com o Poder Público aplicadas de forma
proporcional. Penas de ressarcimento ao erário, suspensão dos direitos
políticos e perda da função pública que não devem ser incluídas na
condenação. Possibilidade de aplicação não-cumulativa das sanções previstas
no art. 12 da Lei 8.429/1992. Legitimidade passiva e responsabilização de
pessoa jurídica em demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de
seus sócios, atuais ou os da época dos fatos, eis que beneficiada pelo ato
ímprobo. Precedentes do STJ. Desprovimento dos recursos (fls. 1.663/1.664).

2.                 Nas razões de seu Apelo Raro, timbrado nas
franquias previstas nas alíneas a e c do art. 105, III da CF/1988, a parte vindica a reforma
do julgado por alegadas divergência jurisprudencial e violação dos arts. 487, II, 505, II,
1.022, II e 1.025 do Código Fux, aos seguintes fundamentos: (a) matéria de ordem
pública não preclui, podendo ser reapreciada pelo segundo grau, se devolvidas no recurso
de Apelação; (b) as penalidades impostas são desproporcionais; (c) a pena de proibição
de contratar com o poder público prevista na Lei de Improbidade comporta limitação
territorial apenas ao ente federado no qual tenha ocorrido a infração.

3.                  A Presidência do Tribunal de origem indeferiu o
processamento do Apelo Raro (fls. 1.974/1.978), sobrevindo o Agravo de
fls.2.095/2.117; o MPF, em seu parecer, opinou pelo desprovimento do recurso (fls.

2.154/2.158).

4.                    Em síntese, é o relatório.

5.                    Inicialmente, a parte suscita preliminar de nulidade
do aresto, uma vez que o tópico da prescrição não foi abordado pela Corte de origem, sob
o fundamento da preclusão, já que teria sido objeto de decisão no curso do processo, não
submetido a Agravo de Instrumento.

6.                    Inicialmente, assinale-se que a causa foi processada
sob o Código Processual de 1973 e a sentença foi proferida em maio de 2015, quando
ainda era vigente a codificação decaída.

7.                 O Código Buzaid assinalava que a apelação
devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Serão, porém, objeto de
apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no
processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro. Era a dicção dos arts.
515, caput e § 1o. da codificação decaída, porém aplicável à presente demanda.

8.                  Na presente demanda, observa-se que a parte
veiculou o tema da prescrição no recurso de Apelação. Observe-se:

Ademais, a lei 8.429/1992, dispõe expressamente que o lapso
prescricional para ajuizamento da demanda é de 5 (cinco) anos, a contar da
data do término do exercício do cargo em comissão.

Para melhor esclarecimento, transcreve-se o que dispõe o art. 23,
inciso I, da lei de improbidade nº 8.429/1992, verbis:

Art. 23: As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:

I – Até 5 (cinco) anos após o término do exercício de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança.

Pelo informado na própria petição inicial, os réus (1o. e 2o.) foram
exonerados no primeiro dia de abril de 2002 (fls. 09 – nota de rodapé), e a
presente ação fora distribuída em 02 de abril de 2007, fato informado na peça
de bloqueio pela parte Apelante, desta forma a presente ação encontra-se
totalmente fulminada pela ocorrência do lapso temporal, conforme dispõe o
art. 23, inciso I, da lei de improbidade 8.429/1992 (fls. 1.459/1.460).

9.                  O Tribunal Fluminense, por sua vez, enunciou o
seguinte:

Primeiramente, não deve ser acolhida a alegação de prescrição,
tendo em vista que a questão foi objeto da decisão de fl. 1.108, contra a qual
não foi interposto recurso:

1. No que pertine a preliminar prescricional, os atos em
questão foram praticados pelos réus na qualidade de ocupantes de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o termo
inicial do prazo prescricional não corresponde à data do ato, mas
sim à data do término do exercício dos mencionados cargos, nos
termos do art. 23, I da LIA. Ademais, o prazo direciona-se à
propositura da ação, tratando-se de regra especial e que prevalece
sobre as normas gerais. Afasta-se, pois, a alegada prescrição.

2. Na hipótese, a participação dos réus na prática do ato
que, ao menos em tese, constitui improbidade, é incontroversa.
Ressalto que a presente etapa do iter processual não permite uma
cognição aprofundada e exauriente do meritum causae, estando o
feito instruído com provas que apontam indícios suficientes (justa
causa) da existência do ato.

3. Acolho os embargos declaratórios nos termos acima,
mantendo a decisão inalterada.

Desse modo, já se encontrava preclusa a alegação de prescrição,
matéria que, por isso, não pode voltar a ser apreciada por este Tribunal, em
sede de recurso, por força da vedação que decorre do art. 507 do Código de
Processo Civil, segundo o qual nenhum órgão jurisdicional conhecerá
novamente de questões a cujo respeito se tenha operado a preclusão (fls.
1.672/1.673) .

10.          Na presente demanda, observa-se que a solução adotada
pela Corte de origem é contrária ao direito, na medida em que a parte agravante teve
suprimida a discussão a respeito de tema ao qual foi abordado em Primeiro Grau de
Jurisdição e submetido a recurso de Apelação. Cumpria ao Tribunal Fluminense apreciar
o tema, uma vez que a matéria foi devolvida a questionamento.

11.          Ademais, assinale-se que a prescrição é daqueles temas que
se qualificam como matéria de ordem pública, motivo pelo qual não podem deixar de ser
apreciada pelas Instâncias Ordinárias. Somente nesta Corte Superior é que se exige o
prequestionamento da questão federal suscitada - com a ressalva de entendimento

pessoal do Relator de que mesmo sem prequestionamento, o tema é passível de controle
de legalidade .

12.          Com efeito, este Tribunal Superior tem a diretriz de que as

matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas
a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Conforme o entendimento do STJ, enquanto
não instaurada esta instância especial, a questão afeta à prescrição, em todos os seus
contornos, em especial à lei regente, não se submete à preclusão, tampouco se limita à
extensão da matéria devolvida em apelação (REsp. 1.608.048/SP, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, DJe 1o.6.2018). Outro ilustrativo:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 5º E 1.022 DO CPC/15.
TRIBUNAL A QUO QUE SE OMITIU SOBRE A CONDUTA
CONTRADITÓRIA DO PARQUET. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
PRESCRIÇÃO. MATÉRIA NÃO PRECLUSA. AGRAVO CONHECIDO PARA
CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I - Trata-se, na origem, de agravo de instrumento interposto pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão proferida nos autos
de improbidade administrativa que julgou extintos os pedidos de condenação
dos réus José Geraldo de Oliveira Celentano e Maria Grazia Celentano em
razão da prescrição e determinou a suspensão do processo com relação a dois
pedidos e o desmembramento do feito.

II - Por unanimidade, a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso e, opostos embargos de
declaração pelos réus, o recurso foi rejeitado. III - Inconformados, os réus
interpuseram recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da CF,
sustentando a violação dos arts. 5º e 1.022, ambos do CPC. Em juízo de
admissibilidade, o recurso foi inadmitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, sob a alegação de que "os argumentos expendidos não são
suficientes para infirmar as conclusões do v. acórdão combatido que contém
fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado
o suposto maltrato às normas legais enunciadas" e de ofensa ao enunciado da
Súmula n. 7 do STJ. Por fim, adveio a interposição de agravo, a fim de
possibilitar a subida do recurso.

IV - Agravo em recurso especial que não encontra em seu caminho
nenhum dos óbices do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. Julgamento do
agravo conjuntamente com o recurso especial.

V - Conforme art. 1.025 do CPC/15, considerada existente omissão,

tem-se o prequestionamento que, via de regra, permite a análise da violação
legal, inexistindo razão para retorno do feito à origem para novo julgamento
dos embargos de declaração. VI - A despeito de reprovável, o comportamento
contraditório do Parquet, no presente caso, não tem o efeito de impedir, nem
de inviabilizar a impugnação de uma decisão que afronta a jurisprudência
tranquila no sentido de que aos particulares, réus na ação de improbidade
administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos
para fins de fixação do termo inicial da prescrição.

VII - Nos termos da jurisprudência do STJ, as matérias de ordem
pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas a qualquer
tempo nas instâncias ordinárias. Conforme o entendimento do STJ, "enquanto
não instaurada esta instância especial, a questão afeta à prescrição, em todos
os seus contornos, em especial à lei regente, não se submete à preclusão,
tampouco se limita à extensão da matéria devolvida em apelação" (REsp n.
1.608.048/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado
em 22/5/2018, DJe 1º/6/2018).

VIII - Agravo conhecido para conhecer do recurso especial e dar-lhe
parcial provimento, apenas para reconhecer a omissão apontada e considerar
a matéria prequestionada, negando, quanto ao mais, os pedidos formulados
(AREsp. 1.479.475/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 8.10.2019).

13.                  Portanto, o aresto não poderia afastar a alegação de
prescrição sob o fundamento de que a matéria estaria preclusa, por ter sido objeto de
apreciação anterior não impugnada por recurso cabível. Entende-se que as instâncias
ordinárias estão abertas ao debate das questões suscitadas, especialmente aquelas que
condizem com valores superiores à existência e validade do processo, assim qualificadas
como de ordem pública.

14.           Considera-se, portanto, violado, na espécie, a disciplina do
art. 515 do Código Buzaid, assim como dissidência a julgados desta Corte Superior no
tema.

15.          Mercê do exposto, conhece-se do Agravo da parte
implicada e se dá provimento a seu Recurso Especial, de modo a nulificar o julgamento
de Apelação na origem, para que, retornando os autos à origem, possa a Corte
Fluminense apreciar a prejudicial de mérito da prescrição suscitada pela parte insurgente,
sem qualquer antecipação quanto ao mérito da demanda, contudo, prosseguindo o feito

em seus ulteriores termos.

16.           Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 23 de outubro de 2019.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR