DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DO
TOCANTINS contra acórdão prolatado, por maioria, pelo Plenário do Tribunal de
Justiça do Estado do Tocantins no julgamento de Mandado de Segurança, assim
ementado (fls. 707/726e):

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO
ESTADO DO TOCANTINS. QUADRO GERAL. INSPETOR DE
RECURSOS NATURAIS. 6 VAGAS DE PROVIMENTO IMEDIATO
E 1 VAGA PARA CADASTRO DE RESERVA. IMPETRANTE
CLASSIFICADO NA 8a POSIÇÃO GERAL. NOMEAÇÃO DOS 7
CANDIDATOS CLASSIFICADOS NAS PRIMEIRAS
COLOCAÇÕES. 4 NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITO.
SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DA
IMPETRANTE. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NO
PROVIMENTO DA VAGA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA ESTADUAL. DIREITO A NOMEAÇÃO DA
IMPETRANTE EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA.

1 – A desistência de 4 candidatos aprovados dentre os 7 nomeados,
impõe a Administração Pública o dever de convocar o candidato
classificado nas posições subsequentes, situação que alcança o
impetrante por ter sido classificado na 8º posição geral no certame.
Direito a nomeação existente.

2 - Com a publicação do Edital n. 19/QuadroGeral/2012, de 22 de junho
de 2012, o cadastro reserva do concurso público regido pelo Edital n.
001/Quadro-Geral/2012 do Estado do Tocantins foi ampliado, tendo
incluído a Impetrante. A impetrante adquiriu o direito à nomeação no
cargo público no momento em que o cadastro reserva foi ampliado, tendo
em vista que a própria Administração atribuiu efeitos ex nunc ao ato que
anulou o Edital n. 19/Quadro-Geral/2012, criando uma espécie de
modulação dos efeitos do ato administrativo. Precedentes TJTO 3.
Segurança concedida.

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se
ofensa ao art. 1º da Lei n. 12.016/2009, alegando-se, em síntese, ausência de direito
líquido e certo à nomeação e posse da impetrante no cargo público de Inspetor de
Recursos Naturais - Biologia, porquanto classificada fora do número de vagas previstas
para o cadastro reserva do certame instaurado por meio do Edital nº 001/2012, de
04/05/2012, para provimento do Quadro Geral de Servidores do Estado do Tocantins.

Com contrarrazões (fls. 772/783e), o recurso foi inadmitido (fls.
792/804e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial
(fl. 849e).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 843/847e.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de
Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015,
combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte,
o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso
inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos
da decisão recorrida.

O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos
contidos nos autos, consignou estar configurado o direito líquido e certo à nomeação da
Recorrida, nos seguintes termos (fls. 710/714e):

No que pertine ao mérito, tenho que razão assiste a impetrante.

O cargo para o qual concorreu, tinha cadastro reserva, e 7 (sete) vagas,
sendo 6 (seis) para provimento imediato e 1 (uma) para cadastro de
reserva, tendo a impetrante sido classificada em 8º lugar, restando
eliminado, porém, com a retificação do edital do concurso, o item 15.1.5,
que dispõe acerca dos candidatos tidos como “eliminados", foi excluído,
passando todos os candidatos eliminados a serem classificados no
certame, sendo nomeados 7 (sete) candidatos, sendo que 4 (quatro) não
tomaram posse dentro do prazo legal, surgindo assim o direito à
nomeação do impetrante, já que a mesma encontra-se a exatamente a 1
(uma) posição do último nomeado.

Nesta senda, facilmente se vê que a classificação da impetrante – 8 a
posição geral – foi alcançada, quando da notícia de que 4 das 7
nomeações autorizadas para o cargo em questão foram tornadas sem

efeito.

Entretanto, resta apreciar a alegação de que a desistência dos candidatos
mencionados ensejariam ao impetrante direito líquido e certo à
nomeação e a posse no cargo pretendido.

Por visualizar que o concurso público do Estado do Tocantins (regido
pelo Edital n o 001/Quadro Geral/2012, publicado no Diário Oficial do
Estado n. 3.621), inicialmente limitou o cadastro reserva ao número de
vagas previsto no Edital. Posteriormente, com a publicação do Edital n.
19/Quadro-Geral/2012, de 22 de junho de 2012, o cadastro reserva foi
ampliado.

Por tal motivo foi publicada a relação dos candidatos que obtiveram nota
inferior a do último classificado dentro do número de vagas oferecidas no
concurso (Edital n° 020/Quadro Geral/2014, DOE n° 4.276, de
11/12/2014), bem como foi alterado o Decreto n° 4.706, por meio do
Decreto n° 5.170, DOE n° 4.277, de 12/12/2014, para incluir no
resultado final do mencionado concurso público essa nova lista de
classificados.

Em ato posterior, foi divulgado o Edital n° 021/Quadro Geral/2015,
DOE n° 4.360, de 23/04/2015, anulando, com efeitos ex nunc o Edital n°
019/Quadro Geral/2012 e o Edital n° 020/Quadro Geral/2014, sob o
fundamento de se tratarem de atos eivados de ilegalidade, respeitado o
direito adquirido dos servidores nomeados em decorrência dos referidos
editais.

Nesse contexto, resta aferir se a impetrante adquiriu o direito à nomeação
no cargo público no momento em que o cadastro reserva foi ampliado,
tendo em vista que a própria Administração Pública atribuiu efeitos ex
nunc ao ato de anulação, criando uma espécie de modulação dos efeitos
do ato administrativo.

Nesse ínterim, importa destacar que a orientação jurisprudencial
consolidada dos Tribunais Superiores é no sentido de existir direito
líquido e certo à nomeação de candidato aprovado no certame que não
se classificou dentro do número de vagas disponibilizadas em edital,
desde que esteja classificado dentro do cadastro de reserva, TÃO
SOMENTE SE DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO
CONCURSO, surgirem novas vagas oriundas da desistência ou
desclassificação de candidatos melhor classificados, pois, em tendo sido
ofertadas certa quantidade de vagas, pressupõe-se o interesse e a
disponibilidade da Administração Pública em que sejam preenchidas.

No caso, patente está o direito líquido e certo a nomeação da impetrante,
que não pleiteia a criação de uma nova vaga, mas sim a nomeação para
preenchimento de uma pré-existente, aberta em razão da desistência de
candidato classificado em posição superior, frisa-se, dentro do prazo de
validade do certame, haja vista que fora prorrogado por mais 02 (dois)
anos, por meio do Decreto n° 5.169, publicado no DOE n° 4.277, a
contar de 20/12/2014.

Nesse sentido:

“EMENTA:   RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA
784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA
SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO
DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE
NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI
ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS
DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA.   FORÇA  NORMATIVA  DO

CONCURSO   PÚBLICO.   INTERESSE   DA

SOCIEDADE.  RESPEITO  À ORDEM  DE

APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

[...] omissis 2. O edital do concurso com número específico
de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de
nomeação para a própria Administração e um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro
desse número de vagas. Precedente do Plenário:

RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 03-10-2011.

[...] omissis 7. A tese objetiva assentada em sede desta
repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou
expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período
de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal

pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em
concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes
hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer
dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do
STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas
de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito
subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente
aprovados no concurso público, pois houve, dentro da
validade do processo seletivo e, também, logo após
expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da
Administração piauiense acerca da existência de vagas e,
sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE
837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno,
julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG
15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).".

“ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO
PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO
DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS
PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR
ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO -
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO -
PRECEDENTES.

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de
vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito
subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a
Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a
necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A
desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua
desclassificação em razão do não preenchimento de
determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem
de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a
quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hipótese
em que o Governador do Distrito Federal, mediante
decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva

para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de
Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando
para os candidatos subsequentes direito subjetivo à
nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de
desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de
segurança provido." (STJ, RMS 32.105/DF, Relator(a)
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19/08/2010, publicado em 30/08/2010).

A propósito, todo ocorrido operou-se dentro do prazo de validade do
certame público, validade de 2 (dois) anos (Edital n o 01 de 2013, item
14.3, p. 10), a contar da data da publicação da homologação do
resultado final, que se deu em 12 de junho de 2014, via Diário Oficial n o
1.027. Consequência lógica, o prazo de validade do certame
encerrar-se-ia em 12 de junho de 2016.

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão
recursal, consubstanciada na tese de haver sido classificada a Recorrida fora do número
de vagas previstas no cadastro reserva, demandaria necessário revolvimento de matéria
fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n.
7 desta Corte, assim enunciada: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial" .

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA
INICIALMENTE APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTO NO EDITAL, MAS QUE PASSOU A INTEGRAR O
NÚMERO DE VAGAS APÓS DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS
APROVADOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO. RE 598.099/MS.
REPERCUSSÃO GERAL. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO
INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial
interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na
origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Ana Caroline
Castro Barbosa Negre, objetivando sua não nomeação para o cargo de
Gestor Público, com lotação em Palmas/TO, para o qual fora aprovada
em 67ª (sexagésima sétima) colocação, apesar de o edital do certame
prever, inicialmente, 14 (quatorze) vagas.

III. O Plenário do STF, no julgamento do RE 598.099/MS, sob o regime
de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR
MENDES, reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de
vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo

à nomeação, não podendo, a Administração Pública dispor desse direito.
No entanto, na mesma assentada, ressalvou que "não se pode ignorar
que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da
Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da
Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja
dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser
extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou
mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do
dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente
não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato
aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e,
dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (STF, RE
598.099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO,
DJe de 03/10/2011).

IV. À luz de tal compreensão, aquela mesma Corte passou a entender que
o direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado
fora do número de vagas previstas no edital, mas que passa a figurar
entre as vagas nele previstas, em decorrência da desistência de
candidatos classificados em colocação superior. Nesse sentido: STF, AgR
no RE 643.674/AL, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
SEGUNDA TURMA, DJe de 27/08/2013; AgR no ARE 661.760/PB, Rel.
Ministro. DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/10/2013;
AgRg no RE 916.425/BA, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO,
PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/08/2016; AgRg no ARE 1.004.069, Rel.
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/05/2017.

V. Na mesma linha, a Segunda Turma do STJ passou a adotar o
entendimento de que, "em relação àqueles candidatos aprovados dentro
do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática
da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à
nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para
compreender que, havendo desistência de candidatos melhor
classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do
número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e
certo, garantindo o direito a vaga disputada" (STJ, RMS 55.667/TO, Rel.
Ministro

DECISÃO

Vistos.
Trata-se de Agravo nos próprios autos contra decisão que inadmitiu Recurso Especial.
Verifico a presença dos pressupostos de admissibilidade do Agravo e, face às
circunstâncias que envolvem a lide, a necessidade de melhor exame do objeto do Recurso Especial,
razão pela qual de rigor a reautuação.

Posto isso, CONHEÇO do Agravo e determino sua CONVERSÃO em Recurso
Especial, sem prejuízo da aferição dos requisitos de admissibilidade, a ser realizada no momento

processual oportuno.

Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 30 de abril de 2019.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA
Relatora