Informações do processo 2018/0251244-1

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão que deu
parcial provimento ao apelo defensivo, reduzindo a pena a 1 ano, 11 meses e
10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de
direito, pela prática do delito do art. 171, § 3°, do Código Penal.

Nas razões recursais, aponta a defesa violação do art. 171 do Código
Penal, do art. 21 do Código Penal e da Lei 13.243/16.

Suscita o princípio da adequação social, argumentando que as
atividades nunca se deram de forma escondida ou dissimulada, sendo prática
comum no Departamento de Odontologia da Universidade Federal de Santa
Maria.

Defende a aplicação do postulado da intervenção mínima do direito
penal, salientando que, ainda que se entenda pela inadequação social da
conduta do réu, a questão não é própria ao direito penal, senão que ao direito
administrativo (fl. 1.256), alegando que o entendimento consignado no
acórdão invectivado viola o art. 1°, III, da Constituição Federal, o qual
consolida o princípio da dignidade da pessoa humana.

Afirma a natureza comissiva do estelionato, mencionando a
impossibilidade de consumação do crime por meio de omissão, motivo pelo
qual aduz atipicidade da conduta.

Consigna a ausência de comprovação do dolo específico nos autos.

Defende a ocorrência de erro de proibição indireto, a afastar a
culpabilidade do recorrente, na medida em que o apelante acreditava estar
exercendo regularmente um direito, tanto porque seus colegas e professores
sempre fizeram o mesmo, como porque a Universidade jamais empreendeu
qualquer ação que visasse limitar tal prática contumaz. Pelo contrário, a
Universidade sempre soube destas atividades privadas, e anuiu com suas
práticas (fl. 1.264).

Pleiteia o reconhecimento de novatio legis in mellius, na medida em
que a Lei 13.243/16 admite o desenvolvimento de atividades em consultório de
maneira esporádica, sem necessidade de autorização departamental.

Requer, assim, o provimento do recurso especial para que seja o réu

absolvido em razão da atipicidade da conduta ou em decorrência do
reconhecimento de erro de proibição indireto inevitável.

Contra-arrazoado e inadmitido na instância de origem, dei provimento
ao agravo para melhor exame da controvérsia.

O Ministério Público Federal se manifestou às fls. 1.545-1.547.

É o relatório.

DECIDO.

No que se refere ao pleito absolutório, o voto condutor do acórdão
impugnado assim referiu (fls. 1.156-1.165):

A defesa sustenta a atipicidade da conduta. Contudo, verifica-se, pela
análise dos autos, que os fatos enquadram-se perfeitamente ao tipo
penal do estelionato. Restou evidente que o acusado obteve vantagem
ilícita (atendimento a pacientes em consultório odontológico particular,
em que pese o regime de dedicação exclusiva do cargo por ele ocupado
na universidade), em prejuízo alheio (Autarquia Federal), pela
manutenção da instituição de ensino em erro, mediante fraude (omissão
dolosa).

Cuida-se, na hipótese, de conduta perpetrada por professor universitário que,
por muito tempo, e a despeito do compromisso assumido de dedicar-se
exclusivamente ao magistério, atuou conscientemente de forma diversa e ao
arrepio da lei, recebendo dos cofres públicos valores para os quais não estava
habilitado, porque existia uma efetiva atividade profissional exercida
concomitantemente.

[...]

Destarte, tenho que os autos versam sobre a conduta de um professor, ciente
de seu compromisso com a universidade de ministrar aulas em jornada
integral, e que, concomitantemente, atuava em consultório particular. Isto
posto, evidente o desrespeito ao vínculo mantido com a instituição de
ensino, ao descumprir o regime de dedicação exclusiva assumido pelo
acusado voluntariamente, mostrando-se adequado o enquadramento
típico no delito previsto no artigo 171, § 3°, do Estatuto Repressivo.

4. Materialidade

A materialidade restou atestada a partir dos seguintes elementos:

[...]

Os documentos carreados aos autos, aliados à prova testemunhal
produzida em juízo, permitem concluir, de maneira inequívoca, que o
acusado mantinha consultório odontológico onde realizava consultas
particulares em período concomitante ao exercício do magistério
superior em regime de dedicação exclusiva na instituição de ensino
federal.

5. Autoria e dolo

No que tange à autoria, o julgador singular bem solveu a questão, de modo
que, para evitar tautologia, adoto sua fundamentação como razões de decidir
(evento 90, SENTI, do processo originário):

'A autoria é, incontestavelmente, certa.

Interrogado em Juízo, o denunciado afirmou que ingressou nos quadros da

UFSM em 1994, atuando como professor do Curso de Odontologia
(evento 72 - AUDIO 13; evento 74 - TERMOTRANSCDEP2, fls. 6 a
16). Explicou que fez mestrado e doutorado enquanto lecionava e que, só
após o doutorado, decidiu manter consultório privado. Na avaliação do
réu, não há ilicitude em exercer atividade em consultório
paralelamente ao trabalho em regime de dedicação exclusiva.
Acrescentou que tal conduta era até incentivada pelos docentes, pois
a falta de prática era mal vista pelos colegas, a ponto de se considerar
mau profissional quem não pretendesse desenvolver os
conhecimentos adquiridos no atendimento privado. Referiu que o
trabalho dentro do consultório era eventual, mencionando que teve
muito poucos pacientes, e que, inclusive, 'perdeu dinheiro com o
consultório', nessas palavras:

'Eu terminei o doutorado em 2001 e abri o consultório em 2003, isso é
uma injustiça muito grande que está sendo feita com o meu caso
especificamente, (...) Então assim, eu tenho uma história bonita dentro da
Odontologia, sou um professor extremamente dedicado à UFSM, sou
homenageado, sou professor que tenho muitos artigos internacionais,
nacionais, sou editor científico de três revistas internacionais, sabe, então...
Eu não sei, não vejo assim, dano com o consultório. Esse conceito de
dano com o consultório é uma coisa retrógrada, isso não existe. Vocês
imaginam que daqui para diante, com essa questão de bater tanto em DE
nós vamos ter profissionais, professores inclusive daqui há um tempo que
vão ser excelentes pesquisadores, pessoal que vai saber escrever um
artigo, só que eles não vão saber anestesiar um paciente. Tu vais ter, ou se
souber, por exemplo, eu faço uma cirurgia em 20 minutos, o cara vai levar
duas horas torturando um paciente por falta de mão, por falta de prática.
Uma coisa é a realidade intramural, outra coisa é a realidade extramural da
Universidade, e isso é muito importante para os alunos. É fundamental o
aluno já na graduação, por exemplo, eu trouxe o Vinícius aí, o Vinícius
me acompanhou várias vezes no consultório, ele foi um cara que com
certeza aprendeu muito comigo e ele era um excelente aluno. Então o
aluno que acompanha, que se interessa sai um excelente profissional. Nós
temos, aqui dentro da nossa faculdade praticamente todos professores são
doutores e a grande maioria tinha consultório particular, e isso elevou à
qualificação do nosso curso. O nosso curso é quinto no ENAD, sétimo no
MEC, uma faculdade do interior, sabe. Então, claro que isso não vale só
para a Odontologia, vocês imaginam, vocês são da área jurídica, imagina
um aluno que tem professores que nunca entraram em um fórum ou em
um ambiente aqui.

o

Quando trabalhava casualmente em consultório eu fazia questão de ter
dois ou três alunos comigo para aprender comigo. Porque as pessoas
aprendem fazendo e olhando. Eu acho que algumas áreas da ciência a
questão da dedicação exclusiva é importante, então pessoas que vão
trabalhar dentro de um laboratório, pessoas que vão trabalhar dentro de
urna biblioteca... Vamos citar assim, a física, a biologia, a filosofia, assim
por diante... É interessante a pessoa ficar enfurnada dentro da

Universidade. Mas em áreas práticas como as nossas aqui, isso é um
absurdo muito grande, tanto é que em países desenvolvidos isso não é
estimulado. A pessoa que vive dentro de uma faculdade é menosprezada e
também acontecia na hora certa, que quem não tinha consultório era
estimulado pelos outros a fazer consultório para crescimento pessoal, para
criar mão, para melhorar o ensino dentro da UFSM'.

O réu afirmou veementemente que o consultório extra UFSM incrementou
o ensino na Universidade, revelando que o motivo pelo qual decidiu
prestar atendimento privado foi a 'produção de material para as aulas, ter
mão para operar cada vez mais, a Universidade não me fornece meios para
fazer cirurgias mais complexas'. Disse que a atividade desenvolvida por
ele e por seus colegas gerou riquezas e impostos, considerando um
despropósito o fechamento de empresas e o término de atividades
privativas justamente em momento de crise pelo qual passa a economia do
Brasil. Questionado pelo Juízo se havia cogitado renunciar à DE e abrir
consultório, o denunciado respondeu:

'RÉU: Não porque isso era comum, isso era assim... Inclusive todo
mundo, no meu caso... Eu sou filho de professor, o meu pai era professor
doutor e eu segui, era na agronomia, era em outra área, mas eu o tinha
como exemplo, ele tinha DE e de vez em quando fazia consultoria fora,
sabe. Era urna prática corriqueira não só no meu departamento, no meu
curso, mas isso era uma prática disseminada em toda Universidade, isso
ocorre atualmente em toda parte do país, tanto é que quando a gente
conversa com colegas de fora porque a gente tem contatos através de
congressos, agente virou piada para os nossos colegas, porque no resto do
país isso é uma prática comum de ter a DE e de ter consultório.'

O relato do réu concentra-se em convencer o Juízo de que somente
exerceu atividade paralela ao regime de dedicação exclusiva para
aprimorar suas qualidades técnicas no âmbito da Odontologia e, por
conseqüência, reverter em benefício da UFSM os conhecimentos
desenvolvidos, especialmente no que se refere à qualidade das aulas
ministradas. Com efeito, o acusado desvirtua a razão de existir o
regime de dedicação exclusiva. O regime mais restrito tem por
objetivo o ensino de qualidade, permitindo que o profissional volte
seu olhar apenas para a tarefa de educar, possibilitando a formação
mais qualificada dos futuros cirurgiões-dentistas oriundos da UFSM.
Até porque o requerido poderia ter empreendido esforço para tal
empreitada renunciando ao regime da dedicação exclusiva. (...)

Tal linha argumentativa não demonstra que a atividade do réu era
ocasional. Pelo contrário, parece-me que o denunciado foi perspicaz
ao dividir despesas com colegas de profissão, a fim de tornar o
negócio mais rentável e menos arriscado. Portanto, não me parece
plausível a tese defendida pelo dentista no que diz respeito ao insucesso
financeiro de seu trabalho externo à UFSM. Ainda mais tendo em vista a
quantidade de convênios mantidos pelo réu, quaim sejam: 'Gama Odonto
SA' e 'Prodent Assistêmia Odontológica Ltda.', em 2008 de 'Unidonto
Cooperativa dos trabalhadores Odontólogos de Santa Maria', em 2009 de
'Odonto Empresas Convênios Dentários Ltda', em 2010 de 'DS

Assistência Odontológica Ltda.' e 'Odontoprev SA' e, em 2011, 'Prodent
Assistência Odontológica Ltda. Matriz', conforme declaração de imposto
de renda (evento 1 - OUT4 do IP em apenso).

Não há dúvida de que o acusado devota-se ao trabalho em clínica
privada como mais intensidade do que pretende transparecer em seu
interrogatório. Com efeito, não convence a assertiva de que o labor
em consultório particular se trata de mero entretenimento. Isso
porque, em vídeo alusivo à inauguração da Clínica ODONTODOCTOR,
publicado no 'youtube' em 28/04/2012 com o título 'A Odontodoctor
reuniu os amigos, parceiros comerciais e colaboradores no seu espaço,
para mostrar a todos um sonho realizado: a sua criação'
( https://ivww.youtube.com/watch?v=lUnbkilv- Uw, acesso em
27.6.2016), resta claro o vínculo do réu com o empreendimento,
aparecendo em várias imagens com diversas pessoas.

Dentre as proposições defensivas, ressai a premissa de que sua situação
não é tão grave quanto a vivenciada por seus colegas, também
denunciados pelo MPF. Esclareceu que não ministrou aulas em outras
instituições de ensino, tão pouco participou de empresa, mas que considera
interessante 'trabalhar como autônomo, acho benéfico à UFSM, eu não
vejo isso como um problema, sinceramente... A UFSM que está ganhando
por nós temos consultório, não é o contrário; não está tendo dano ou não
se está tendo prejuízo, ela está ganhando, os alunos estão ganhando. E nós
professores também estamos ganhando. Não vou ser hipócrita que não
houve algum ganho financeiro, houve, mas no meu caso especificamente
eu tinha prejuízo, agora... Teve gente que ganhou dinheiro'.

Ainda que o réu faça ponderações no sentido de que o seu agir denota
menor reprimenda do que aquele perpetrado por seus colegas, é evidente
que tanto as atividades desenvolvidas pelos seus colegas, quanto o seu
ofício em clínica particular, afrontam o regime de dedicação exclusiva. O
fato de não ter participado de empresa, ou mesmo de não ter lecionado em
outros estabelecimentos educacionais não implica na permissão para a o
exercício da Odontologia em clínica privada, concomitantemente ao
regime de trabalho mais restrito. Portanto, a atuação do dentista está
igualmente maculada pela ilicitude, ensejando a quebra da DE.
'(Grifos nossos)

Destarte, compulsando o conjunto probatório e, de acordo com o
interrogatório judicial, depreende-se que Gustavo era beneficiário do
incentivo financeiro proporcionado àqueles que exercem o regime de
trabalho de dedicação exclusiva e também era quem prestava serviços
profissionais, o que comprova, por conseguinte, a autoria delitiva.
Vejamos.

[...]

Com efeito, a autoria do fato foi devidamente comprovada, haja vista
que o réu, professor da Universidade Federal de Santa Maria desde
26-8-1994, optante do regime de dedicação exclusiva, com o acréscimo
salarial dele decorrente, exerceu por anos, até 2012, atendimentos em
consultório próprio, recebendo honorários pelos serviços odontológicos
prestados, em que pese o conhecimento acerca das vedações impostas

Da leitura do trecho acima reproduzido, observa-se que as instâncias
de origem , a partir de diversos elementos probatórios, concluíram pela
condenação do ora recorrente, afastando expressamente a tese de atipicidade
da conduta.

Nesse contexto, a revisão da conclusão do julgado combatido
demandaria profunda incursão probatória, vedada no âmbito do recurso
especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06). PLEITO
ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVAS
COLHIDAS EM INQUÉRITO POLICIAL EM COTEJO COM OUTRAS
ANGARIADAS EM SEDE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. REEXAME
DE PROVAS. NÃO CABIMENTO.

1. Conforme jurisprudência desta Corte, é possível a condenação baseada em
provas colhidas em sede de inquérito policial, desde que ratificada pela prova
judicializada.

2. Na hipótese, as instâncias de origem rejeitaram o pleito absolutório com
base em provas colhidas durante o inquérito policial em conjunto com outras
provas orais produzidas em sede judicial, não havendo que se falar em
ilegalidade a ser sanada por esta via.

3. As instâncias de origem, a partir da análise do arcabouço probatório
existente nos autos, concluíram pela suficiência de elementos para
atestar a autoria delitiva assestada ao denunciado, de modo que a
desconstituição do julgado, no intuito de abrigar o pleito defensivo
absolutório, ou a desclassificação do delito, não encontra espaço na via
eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça
aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, providência
incabível em Recurso Especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 desta
Corte.

[...]

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 933.853/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe
03/10/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RECEPTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO
EVIDENCIADO. ART. 156 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO.
NECESSIDADE REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA N.
7/STJ. CULPABILIDADE. ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO
CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Uma vez que a condenação do réu se fundamentou em fatos e provas
concretas carreadas aos autos - que evidenciaram, de