Informações do processo 2018/0253439-0

Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu recurso especial interposto com
fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal.

Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do delito tipificado
no art. 157, § 2º, I e II, c.c. art. 70 do Código Penal (roubo majorado - duas vezes), às penas de 13

(treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, cada um, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 34
dias-multa, conforme a sentença às fls. 272-281.

Irresignada, a defesa apelou da sentença. O Tribunal de origem deu parcial

provimento ao recurso defensivo, por maioria, por acórdão assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBOS MAJORADOS. AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DAS VÍTIMAS. TESTEMUNHOS
COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA.
ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA MANTIDA. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE CORRETA.
TERCEIRA FASE. DUAS MAJORANTES. AUMENTA SUPERIOR AO MÍNIMO
SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DO CONCURSO

FORMAL PRÓPRIO. NECESSIDADE. PENA REDUZIDA.

- Havendo prova cabal da materialidade e autoria dos crimes de
roubo majorado descritos na denúncia, consubstanciada na palavra da vítima, em

consonância com testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, resulta inviável

a súplica absolutória.

- Para o reconhecimento da majorante prevista no artigo 157, §2º, I,
do Código Penal, não se exige a apreensão e perícia da arma de fogo, bastando a
prova da efetiva utilização do artefato durante a empreitada criminosa. Precedentes

do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

- A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis obsta a fixação

da pena-base no mínimo legal.

- O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, atentando-se para o aspecto

qualitativo das majorantes.

- O reconhecimento do concurso formal impróprio só é possível
quando os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, o que não se

verifica 'in casu' (fl. 347).

Os embargos de divergência foram rejeitados (fls. 413-423).

Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, no qual alega violação dos arts. 59,

65, III, "d", e 157, § 2º, inciso I, do Código Penal.

Sustenta, em síntese, que o acórdão não reconheceu a confissão espontânea, sendo
que no entendimento desta Corte, a confissão deve ser reconhecida, ainda que retratada, além de
compensada com a reincidência.

Alega que a pena-base do segundo recorrente foi aumentada através de condenação
com trânsito em julgado após o fato delituoso destes autos, sendo que no tocante aos antecedentes
"Por integração analógica com o art. 63 do Código Penal, em respeito à garantia constitucional da
presunção do estado de inocência, uma condenação transitada em julgado posterior ao fato não
pode ser utilizada como antecedente. A teleologia da súmula 444 do egrégio Superior Tribunal de
Justiça leva a mesma conclusão" (fl. 437).

Alega que não basta o fato da vítima se sentir ameaçada para a caracterização do uso
de arma de fogo, sendo que não foi apreendida e nem realizada perícia para demonstrar a aptidão
para disparos, cabendo à acusação produzir provas suficientes nesse sentido.

A r. decisão agravada não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos:

inviabilidade de análise de dispositivo constitucional e incidência das Súmulas ns. 7 e 83 do STJ.

Contraminuta (fls. 487-493). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento

do agravo (fls. 505-510).

É o relatório. Decido.

O recurso não merece provimento.
Com efeito, a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando
se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade, em flagrante violação do art. 59 do Código
Penal, o que não se constata na hipótese dos autos. No caso, quanto aos maus antecedentes, "Nos
termos da jurisprudência consolidada desta Corte, não é possível considerar a condenação
transitada em julgado, correspondente a fato posterior ao narrado na denúncia, para valorar
negativamente antecedentes, conduta social ou personalidade do agente. Entrementes, é plenamente
viável que a condenação por fato anterior à infração penal em processo de dosimetria, mas com
trânsito em julgado superveniente a ela, seja utilizada como circunstância judicial negativa.
Precedente." (HC 359.319/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
19/12/2016).

Em relação à confissão, para se concluir de forma diversa do entendimento do
Tribunal de origem, seria inevitável o reexame das provas carreadas aos autos, procedimento
sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7

da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso

especial".

Nesse sentido, confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE POR DEFORMIDADE

PERMANENTE. ART. 129, § 2º, IV, C/C O § 10 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA.
PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA E ADEQUADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVISÃO.
SÚMULA 7/STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E APLICAÇÃO DA CAUSA DE
AUMENTO. ACÓRDÃO A QUO FIRMADO NO ACERVO DE PROVAS DOS

AUTOS. REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

[...]

2. Correto o aumento da pena-base acima do mínimo legal, se a
justificativa é baseada em fatos concretos e não intrínsecos ao tipo penal, sendo certo
que maiores considerações a respeito do tema estão a ensejar exame aprofundado de
provas, inviável em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

3. O acórdão entendeu, diante do conjunto fático disposto nos autos,
que não ocorreu a suposta confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), ponderando
que o acusado em momento algum assumiu, extrajudicial ou judicialmente, que tinha
ofendido a integridade da vítima intencionalmente, tendo apenas admitido fato
diverso do que ficou comprovado; por conseguinte, inadequada a revisão do

entendimento a quo, na via especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ.

[...]

6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 364.063/AP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 25/9/2014).

No tocante ao art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte
perfilha no sentido de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, se presentes outros

elementos que demonstrem sua efetiva utilização nos crimes de roubo praticados com emprego de

arma, como na hipótese. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59, 68, E 157, § 2º, I, TODOS DO CP, E
381 DO CPP. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. EMPREGO DE ARMA.
APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE QUANDO ATESTADA A
PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. CONFISSÃO DO
AGRAVANTE QUANTO À UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO. PRECEDENTES DO

STJ. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ÔNUS DA

DEFESA.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme de que é
prescindível a apreensão e a perícia da arma para a incidência da majorante prevista

no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de
prova capazes de comprovar a sua utilização no delito, como no caso concreto, em
que demonstrado pela própria Corte de origem que por meio do depoimento da

vítima e do corréu, que o apelante com o corréu praticaram o roubo utilizando arma

de fogo.

2. O uso de arma de fogo foi objeto de confissão pelo agravante, razão
pela qual não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena.

Precedentes.

3. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que a
utilização de arma carente de potencial lesivo, como forma de intimidar a vítima do
delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém não permite o
reconhecimento da majorante de pena, em face da sua ineficácia para a realização
de disparos. No entanto, [...] cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida
de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma
defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão (EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso
Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro Gilson

Dipp, Terceira Seção, DJe 6/4/2011).

4. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo
ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do
CPP. (AgRg no Ag no REsp n. 1.561.836/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,

DJe 25/4/2018).

5. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.712.795/AM, Rel.

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/06/2018).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. ROUBO. QUADRILHA. ARTIGOS 157, § 2º, INCISO I, E

288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. DESNECESSIDADE DE
TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. GRAVAÇÕES DISPONIBILIZADAS. ART. 226 DO
CPP. RECONHECIMENTO. LEGALIDADE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CP.
COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE.

ROUBO CONTRA PATRIMÔNIOS DIVERSOS. CONCURSO FORMAL.

[...]

4. No que tange à causa de aumento da pena do delito de roubo
prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, esta Corte entende ser
desnecessária a apreensão e perícia da arma empregada no crime de roubo, quando
presentes outros meios hábeis a comprovar a sua efetiva utilização, o que se verifica

no caso em análise.

[...]

6. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.243.675/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe de

29/8/2016).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 10 de abril de 2019.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator