Informações do processo 2018/0245830-5

RECORRENTE   : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO    : NEMA ENGENHARIA LIMITADA

RECORRIDO    : JAMES DA SILVA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M

Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra

acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal 3ª Região assim ementado:

AGRAVO LEGAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA - ARTIGO

557 DO CPC - FALÊNCIA - REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO -

IRREGULARIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 135,

III, CTN

1. Não tendo a exequente comprovado ato de gestão com excesso de
poderes, ou infração à lei ou ao contrato, bem como a dissolução irregular da

sociedade, não se encontram configurados os pressupostos autorizadores do

redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios.

2. Para que se autorizasse o redirecionamento da execução em face do sócio,
cumpria à exequente comprovar ter ocorrido crime falimentar ou a existência

de indícios de falência irregular. A simples quebra não pode ser causa de

inclusão do sócio no polo passivo da execução.

3. Manutenção da decisão impugnada, a qual se fundamentou em farta
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria trazida

aos autos.

A parte recorrente alega violação:

a) do art. 535 do CPC/1973, por considerar obrigatória a integração pedida
nos embargos de declaração, pertinente à possibilidade de se redirecionar a execução fiscal aos sócios
da pessoa jurídica executada quando configurada hipótese de crime tributário;

b) dos arts. 124 e 135 do Código Tributário Nacional, 8° do Decreto-Lei n.

1.736/1979, 2° da Lei n. 8.137/1990, ao argumento de estarem preenchidos os requisitos para a

decretação do redirecionamento, uma vez configurada hipótese de crime tributário.

Sem contrarrazões (e-STJ fl. 140).

Passo a decidir.

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões
publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma

nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).

Considerado isso, importa mencionar que o recurso especial se origina de

execução fiscal de IRPF retido na fonte e não repassado pela pessoa jurídica ao fisco.

No primeiro grau de jurisdição, a execução fiscal foi extinta após o decurso
do prazo da lei para a extinção das obrigações da sociedade falida.

Irresignada, a FAZENDA interpôs recurso de apelação, não provido pelo

Tribunal a quo. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão

recorrido (e-STJ fls. 101 e seguintes):

Ao apreciar referido recurso, assim decidiu o relator:

[...]

Contribuinte, no caso, é a pessoa jurídica, e somente esta é ao mesmo

tempo sujeito passivo da obrigação tributária e responsável legal pelo

seu adimplemento. Desconsiderar a pessoa jurídica, de molde a se

poder exigir a responsabilidade dos sócios, dos gerentes ou dos

diretores, por substituição, somente se admite, por imperativo legal,

quando presentes outros elementos fáticos que impossibilitem a

responsabilidade do titular do débito.

Nestas hipóteses há dissociação entre o titular da obrigação e o titular
da responsabilidade pela satisfação da obrigação, de forma que o

substituto passa a responder em nome próprio, colocando-se no lugar

do substituído

O sócio, o diretor, o gerente ou o representante são órgãos de que se
vale a pessoa jurídica para a realização do seu objeto social. A
atribuição de responsabilidade tributária, por substituição, nos termos

do artigo 135, III, do CTN, somente é cabível nos casos de gestão com
excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato, assim consideradas
a gestão fraudulenta com intuito de lesar o credor tributário
deliberadamente, ou a dissolução irregular da sociedade, desde que

comprovada a conduta irregular.

Conforme o entendimento supra evidenciado, o mero inadimplemento

não configura infração à lei e o fato de não haver bens bastantes para
garantir a execução não autoriza o seu redirecionamento automático, o
qual somente se admite se comprovada alguma das hipóteses previstas

no art. 135, 111, do CTN, ou a dissolução irregular da sociedade.

Por outro lado, cumpre indagar-se sobre quem recai o ônus da prova

da conduta irregular do órgão da pessoa jurídica ou a dissolução

irregular da sociedade.

Tenho que o ônus da prova incumbe ao Fisco. Não se exige, no
entanto, que seja demonstrado quantum satis a conduta fraudulenta ou

atentatória à lei por parte do sócio, mas que sejam apresentados

elementos de convicção de molde a possibilitar o convencimento do
magistrado quanto ao alegado, como, por exemplo, a utilização de
prova indireta: indícios e presunções. Por seu turno, a dissolução

irregular da sociedade igualmente deve ser demonstrada ao juízo em
requerimento fundamentado e mediante a apresentação, tanto quanto

possível, de documentos comprobatórios. Não basta, pois, em qualquer

hipótese, a simples menção ao art. 135, III, do CTN.

Com efeito, para que se autorizasse o redirecionamento da execução

em face do sócio, cumpria à exequente comprovar ter ocorrido crime

falimentar ou a existência de indícios de falência irregular. A simples
quebra não pode ser causa de inclusão dos sócios no polo passivo da
execução, mesmo se o tributo em cobro for o IPI ou o IRPF
(Decreto-lei n° 1.736/79 e Decreto n° 4.544/02). Confira-se

jurisprudência a respeito:

[...]

Neste diapasão, vale consignar a inconstitucionalidade do art. 13 da
Lei n. 8.620/93, reconhecida pelo C. Supremo Tribunal Federal por
ocasião do julgamento do RE 562.276, bem assim a pacificação da
questão via recurso repetitivo, pelo C. Superior Tribunal de Justiça

(REsp 1153119/MG).

Outrossim, é ilegal a responsabilização do sócio sob o fundamento de

ausência de pedido de autofalência, pois necessária, para o

redirecionamento, a existência dos requisitos do art. 135 do CTN.

Conferir, a propósito, o REsp 442301, rel Min. Denise Arruda, DJ

05/12/2005.

Inaplicáveis, por fim, as disposições do art. 40, §4°, do CPC à hipótese
de encerramento da falência, conforme remansosa jurisprudência do C.

Superior Tribunal de Justiça. A este respeito, conferir, entre outros,

AgREsp 1160981, REsp 696635, REsp 800398.

Destarte, não tendo comprovado ato de gestão com excesso de

poderes, ou infração à lei ou ao contrato, bem como a dissolução

irregular da sociedade, não se encontram configurados os pressupostos

autorizadores do redirecionamento da execução fiscal em face dos

sócios.

Esta é a orientação consolidada no C. Superior Tribunal de Justiça,

conforme se verifica em recentes julgados, sintetizados nas seguintes

ementas:

[...]

A confirmar a ampla consolidação da matéria na jurisprudência, vale

ressaltar estarem dispensados os procuradores da Fazenda Nacional de

recorrer em casos como o presente, conforme se verifica nos itens 10 e

78 das matérias pacificadas no STJ, incluído na "Lista de Dispensa de

Recorrer" (art. 2º da Portaria 294/2010 da PGFN), disponível no site

da respectiva Procuradoria, consultado aos 18.10.2011.

Diante da pacificação da matéria, nego seguimento à apelação, com

fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil."

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 117/124).

Pois bem.

Como de amplo conhecimento, os órgãos judiciais estão obrigados a se
manifestar, de forma adequada, coerente e suficiente, sobre as questões relevantes suscitadas para a
solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, mormente quando provocados por

meio de embargos de declaração, caso em que, persistindo a omissão, fica caracterizada a violação do

art. 535 do CPC/1973.

A respeito, entre outros: REsp 1.385.716/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell

Marques, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; e REsp 1.166.337/DF, Rel. Ministro Benedito

Gonçalves, Primeira Turma, DJe 04/05/2012.

Na hipótese do autos, a Corte regional, mesmo após provocada por embargos
de declaração, deixou de se pronunciar acerca da possibilidade de redirecionamento da execução

fiscal com fundamento no art. 8° do Decreto-Lei n. 1.736/1979, bem como acerca da possibilidade de

se responsabilizar os sócios da pessoa jurídica por ato que, em tese, poderia caracterizar crime
tributário (retensão de tributo na fonte e ausência de repasse ao fisco).

Assim, estando configurada a violação do artigo 535 do Código de Processo

Civil/1973, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos

declaratórios, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC.

OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Considerando que a Corte de origem deixou de se manifestar sobre ponto
pertinente à lide, expressamente ventilado pela parte recorrente e
indispensável à apreciação do apelo extremo, é inegável a violação do art.
535, II, do CPC, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão,

bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração,
para que

Distribuição automática em 26/09/2018 às 14:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR