Informações do processo 2018/0251633-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão proferido em recurso de
apelação, ao qual foi dado parcial provimento para redimensionar a pena imposta ao réu.

Sustenta o recorrente violação do art. 44, I, do Código Penal, ao argumento de ser incabível
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos na hipótese em que o crime for

cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Ressalta, ainda, ser incabível nos delitos que
envolvam violência doméstica.

Requer o provimento do recurso para afastar a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.

Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo

provimento do recurso.

É o relatório.

Decido.
A matéria, objeto do presente recurso, diz respeito ao exame da tese de impossibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos delitos de vias de fato e de
ameaça praticados no contexto da violência doméstica.

O recorrido foi condenado como incurso nos arts. 21 do Decreto-Lei 3.688/41 e 147 do
Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal e da Lei 11.340/06, às penas de 15 dias de prisão
simples e de 1 mês de detenção, respectivamente.

Manifestou-se o Tribunal a quo, quanto à substituição das penas, nos seguintes termos (fls.

223/225):

Assim, ausentes outros argumentos, deve a pena-base, tornada definitiva na
sentença, ser reduzida ao mínimo legal, qual seja, 01 (um) mês de detenção e, com espeque
no artigo 69, do Código Penal, reconhecido na sentença, acomodam-se as penas em prisão
simples de 15 (quinze) dias e 01 (um) mês de detenção.

Impende ressaltar que ambas as condutas preveem, respectivamente, pena
de prisão simples ou multa e pena de detenção ou multa.

Entretanto, a douta julgadora afastou a aplicação da pena de multa, por
considerá-la insuficiente e ... sobretudo em razão do disposto no artigo 17, de Lei
11.340/06 que veda a conversão das penas em prestação pecuniária ou multa isolada...

Ressalta-se, porém, que não restou esclarecido por que a pena pecuniária
foi considerada insuficiente e, noutro viés, acentua-se que a vedação insculpida no

mencionado artigo 17, não abarca a pena de multa isolada e prevista nos tipos penais em
comento.

Por outro lado, deve ser feita uma interpretação teleológica da norma do
artigo 44, inciso I, do Código Penal que, ao vedar a substituição da pena nos crimes
cometidos com violência à pessoa, tem o escopo de tratar com mais rigor os crimes mais
graves, nos quais a violência física ou psicológica grave constitui meio para a prática de
infração de maior gravidade, o que não é o caso de infrações de pequeno potencial
ofensivo, a exemplo da contravenção de vias de fato e o delito de ameaça cujos tipos,
inclusive, no seu preceito secundário, cominam, alternativamente, conforme lançado
acima, somente a pena de multa.

Com isso, no caso sob análise, não estaria vedada pela Lei nº. 11.340/2006,
a substituição da sanção carcerária por restritivas de direitos, mostrando-se defesa, tão
somente, aplicação de penas substitutivas que tenham caráter pecuniário, consoante se
extrai da regra posta no seu artigo 17, a seguir transcrito:
É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

A mens legis, ao ser cunhado o dispositivo legal anteriormente transcrito,
fora deixar evidente que a violação à integridade física ou psíquica naqueles casos não
pode ser substituída por pena restritiva de direitos de cunho econômico, vedando, para as
infrações penais envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, a aplicação de
penas de prestação pecuniária (artigo 45, § 1º, CP), prestação de cesta básica (artigo 45, §
2º, CP) e pena de pagamento isolado de multa (artigo 44, § 2º, primeira parte e artigo 49,

ambos do CP).

[...]

Não é demais lembrar que a aludida substituição não conflita com o
comando do verbete nº 536, da Súmula de jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, abaixo transcrito, o qual veda, tão somente, a aplicação do sursis processual e da

transação penal aos delitos cometidos no contexto de violência doméstica e familiar contra
a mulher:

“ A suspensão condicional do processo e a transação penal não
se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha"

Noutro viés, não se olvida que a mencionada Corte Superior pacificou o
entendimento de que não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos nos crimes ou contravenções penais cometidos contra a mulher com violência
ou grave ameaça no ambiente doméstico, editando, para tanto, o verbete Sumular nº 588,
abaixo transcrito, para espelhar essa sua posição consolidada:

A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Entretanto, o mencionado verbete somente foi publicado no DJe no dia 18
de setembro do ano em curso e, assim, sua aplicação não deve retroagir em desfavor do

réu.

Reitera-se que as condutas imputadas ao réu se resumem àquelas tipificadas
nos artigos 21, do Decreto-Lei nº 3.688/41 e 147, do Código Penal, cujas penas máximas
atingem, respectivamente, 03 (três) meses de prisão simples e 06 (seis) meses de detenção,
podendo ser classificadas, por isso, como infrações penais de menor potencial ofensivo e,
dessa forma, inexiste óbice legal à substituição da privativa de liberdade imposta ao
apelante por uma restritiva de direitos.

Por esses fundamentos, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para acomodar a pena em 15 (quinze) dias de
prisão simples e 01 (um) mês de detenção, SUBSTITUINDO ambas por uma restritiva de
direitos, na modalidade limitação de final de semana, mantendo a sentença em todos os
seus demais termos.
Contudo, tal decisão não se alinha à jurisprudência desta Corte Superior, que aprovou, em
julgamento pela Terceira Seção, a Súmula 588, consolidando o entendimento de que A prática de
crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente
doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos .

Dessa forma, tendo o crime e a contravenção em questão sido cometidos contra mulher, em
situação de violência doméstica, contra sua integridade física, psicológica e emocional, tem-se por

plenamente aplicável ao caso a referida Súmula 588/STJ, a obstar a substituição da pena privativa de

liberdade por restritiva de direitos.

Ressalte-se que o referido verbete sumular, embora editado posteriormente aos fatos
narrados nos autos, apenas consolidou entendimento já amplamente aplicado por este Superior

Tribunal de Justiça, não havendo, pois, falar em aplicação retroativa em desfavor do réu, como

entendeu a Corte a quo.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido,
afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Intimem-se.

Publique-se.
Brasília, 1º de fevereiro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator