Informações do processo 2018/0252377-5

RECORRIDO    : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Trata-se de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo,
mantendo, na íntegra, a sentença que condenou GERSON PEREIRA DA CUNHA, à pena de 4
(quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 21 (vinte e um)

dias-multa, por infração aos arts. 304, c/c 297, caput, e 333, n/f do 69, todos do Código Penal. É esta

a ementa do r. julgado (e-STJ fl. 286):

Apelação Criminal - USO DE DOCUMENTO FALSO e CORRUPÇÃO

ATIVA - Artigo 304, combinado com o artigo 297, caput, e art. 333, na

forma do art. 69, todos do Código Penal.

Autoria e materialidade demonstradas Réu que fez uso de documento falso e
ofereceu vantagem indevida aos guardas municipais - Condenação mantida.

Penas corretamente fixadas - regime inicial fechado.

Recurso desprovido, com expedição de mandado de prisão.

Nas razões do recurso especial, fulcrado na alínea "c" do permissivo constitucional,
alega a Defensoria Pública divergência jurisprudencial acerca da imposição do regime semiaberto aos
apenados reincidentes condenados à pena inferior a 8 (oito) anos.

Prossegue dizendo que "tendo sido consideradas favoráveis as circunstâncias

judiciais do artigo 59 do Código Penal, reconhecidas na própria sentença de primeiro grau, que fixou

2018.

a pena-base no mínimo legal, não há razão a justificar o estabelecimento do regime fechado. Logo,
não poderia o juízo de primeira instância fazê-lo e o E. Tribunal a quo mantê-lo" (e-STJ fl. 313).

Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, fazendo prevalecer o entendimento

exarado no acórdão paradigma com a fixação do regime prisional semiaberto.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 344/351), e admitido o recurso (e-STJ fl.

388), manifestou-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo seu não conhecimento, em

parecer assim ementado (e-STJ fl. 400):

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE USO DE DOCUMENTO

FALSO E CORRUPÇÃO ATIVA EM CONCURSO MATERIAL (ART 304

E 333, C/C ARTS. 297 E 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). ARGUIÇÃO

DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO AO REGIME

INICIAL (FECHADO) FIXADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA

PENA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR

VIOLADOS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO
STF, POR ANALOGIA. MOLDURA FÁTICA INCOMPATÍVEL COM O

PRESENTE FEITO. PRECEDENTE. PARECER PELO NÃO

CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

É o relatório. Decido.

O recurso é tempestivo, e a divergência jurisprudencial foi demonstrada conforme

as exigências legais.

Veja, no que interessa, os seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ fl. 292):

No entanto, sem razão o nobre causídico ao pretender a fixação de regime

inicial semiaberto.

Ora, é certo que o réu, que é reincidente, aliado ao montante da pena
estabelecida (04 anos e 04 meses de reclusão), não merece ser beneficiado

com regime prisional mais brando, nos termos do artigo 33, § 2 o , alíneas

"b" e § 3 o , do Código Penal.

Finalmente, materialidade está demonstrada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 39/48), pelo boletim de ocorrência (fls. 60/63), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 64/65), pelo laudo pericial documentoscópico (fls.

151/156), bem como pela prova oral, e a autoria é certa.

Sem razão a defesa.
Observo que, no caso dos autos, o recorrente, reincidente, foi condenado à pena

2018.

superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não podendo ser beneficiado com o regime prisional mais

brando, nos termos da jurisprudência desta Superior Corte de Justiça.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A

QUATRO ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO.

I. Hipótese em que a instância de origem decidiu que o recorrido reincidente
cuja pena foi fixada em 6 anos de reclusão fazia jus ao regime semiaberto

para o início de resgate da reprimenda corporal.

II. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que

o réu reincidente, condenado à pena igual ou inferior 4 anos, e que ostente
circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da

reprimenda em regime semiaberto, conforme enuncia a Súmula n. 269/STJ.

III. Inadequação do regime intermediário para o início do cumprimento da

reprimenda.

IV. Recurso provido. (REsp 1717027/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,

QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL
SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO)
ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO ADEQUADO. WRIT

NÃO CONHECIDO.

[...]

II - Os requisitos para a imposição do regime semiaberto, constam no art.

33, § 2º, alínea b, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de

reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e

inferior a 8 (oito) anos, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais

desfavoráveis.

III - Sendo o paciente reincidente e fixada a pena em 5 (cinco) anos e 10

(dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o

cumprimento da sanção, nos termos do art. 33, § 2°, alínea b, do Código
Penal, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a

manutenção do regime mais gravoso do que o cabível pelo quantum de pena

imposta justifica-se na reincidência do paciente.

Habeas Corpus não conhecido. (HC 434.946/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018)

Diante do exposto, com fulcro no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 255, §4º, II, do

2018.

RISTJ, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 22 de outubro de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator
*Republicado por incorreção na publicação do Diário de Justiça Eletrônico do dia 25/10/2018

(5647)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.768.975 - TO (2018/0252870-3)

RECORRENTE : REGINALDO PAIVA DE

SOUSA

RECORRIDO : CELMA MARTINS DA SILVA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQÜÊNCIAS DO
CRIME. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CULPABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/2006.
AUMENTO ACIMA DO PISO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE
DIMINUIÇÃO AQUÉM DO MÁXIMO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
DECISÃO

Trata-se de recurso especial de CELMA MARTINS DA SILVA e REGINALDO

PAIVA DE SOUSA , em que figura como recorrido o Ministério Público do Estado de
Tocantins , manejado contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça estadual .

Consta dos autos que a recorrente Celma foi condenada como incursa nas sanções

2018.
do artigo 33, caput, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 , à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) dias de
reclusão , em regime inicial fechado , e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa ; e o
recorrente Reginaldo foi condenado como incurso nas iras do artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 , à pena de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão , em regime
inicial fechado , e ao pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa (fls. 115-149).

Irresignada, a Defesa interpôs apelação (fl. 153 e fls. 157-181), recurso a que se deu

parcial provimento (fls. fls. 228-230 e fls. 234-270). Eis a ementa do acórdão (fls. 234-236):

“EMENTA: APELAÇAO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS -
PRELIMINAR - NULIDADE - OFENSA AO ARTIGO 217 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL - INOCORRÊNCIA - RETIRADA DO ACUSADO DA SALA
DE AUDIÊNCIAS - PRESENÇA DO DEFENSOR. - PRINCÍPIO DA AMPLA
DEFESA RESPEITADO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR
REJEITADA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E
MATERIALIDADE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO
DE USO DE ENTORPECENTES - INVIABILIDADE - TRAFICÂNCIA
DEMONSTRADA – REDUÇÃO DAS PENAS BASES - PARCIAL RAZÃO –
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MOTIVOS DO CRIME INDEVIDAMENTE
VALORADA - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA - INVIABILIDADE – CONFISSÃO QUALIFICADA - CORREÇÃO
DA FRAÇÃO APLICADA PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
NO ARTIGO 40, INCISO VI DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal, ao constatar
que a presença do acusado poderá causar humilhação, temor ou sério
constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento, o julgador poderá determinar a sua retirada da sala de audiências,

devendo constar do termo a medida e os motivos da ausência.

2 - É importante frisar que desde o advento da Lei n° 11.690/2008,
que alterou o referido artigo, não há necessidade de qualquer ato intimidatório

praticado pelo réu para que este seja retirado da sala de audiência.

3 - Pela análise do termo de audiência constante no evento 57 dos
autos originários, os acusados foram retirados da sala para a oitiva de uma
testemunha, tendo permanecido durante a produção da prova o Defensor Público
nomeado para a sua defesa. Sendo assim, não se verifica a ocorrência de nulidade
processual na espécie, porquanto o procedimento adotado pelo Magistrado se
coaduna ao previsto em lei, não havendo qualquer ofensa à garantia da ampla defesa
(art. 5 o , inc. LV, da CF/88). 4 - Além do mais, não vislumbro qualquer prejuízo aos
réus resultantes de suas ausências durante a oitiva da testemunha, inclusive nada a
respeito foi alegado e comprovado pela defesa, o que seria indispensável para a
declaração de nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Desta
feita, rejeito a preliminar suscitada pela defesa de nulidade dos atos subsequentes à
audiência.

5 - A materialidade do delito de tráfico está devidamente comprovada

2018.

pela prisão em flagrante dos apelantes, bem como pelos laudos periciais

toxicológicos acostados no inquérito policial, apresentando resultado positivo para as
substâncias entorpecentes narradas na inicial.

6 - As autorias também são certas. Os acusados foram presos em
flagrante delito e o depoimento do policial militar que participou das diligências,
aliado ao depoimento da testemunha não deixam dúvidas de que os acusados são
traficantes de drogas, bem como que as substâncias entorpecentes com eles
encontradas eram destinadas a comercialização.

7 - As provas dos autos demonstram de forma clara e inconteste, a
autoria e materialidade do crime insculpido do artigo 33, da Lei 11.343/06,
principalmente por tratar-se de delito de ação múltipla, ante a qual basta a simples
adequação da ação a uma das condutas descritas no tipo penal primário.

8 - Quanto aos motivos determinantes do crime, considerando que o
que é avaliado nessa circunstância judicial é a maior ou menor nobreza ou
repugnância da mola propulsora da prática do ato ilícito, tenho que merece ser
reformada a valoração procedida a quo, na medida em que se valeu de aspectos que

integram o próprio tipo penal, os quais não se prestam para embasar o juízo negativo
da mencionada circunstância.

9 - É sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
que não se aplica a atenuante da confissão em caso de confissão qualificada, na qual

o agente reconhece a prática delitiva, mas aduz circunstâncias aptas a elidir a
caracterização do delito. Precedente.

10 - Os apelante postulam a correção da fração aplicada para a
causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06, por ausência de
fundamentação legal. Razão não lhes assiste. No corpo da sentença, o magistrado da
instância singela deixa muito claro a utilização de um bebê na prática do delito, uma
vez que ambos os acusados ocultaram na fralda da criança 06 (seis) porções de
crack, tentando ludibriar os agentes de segurança pública, fato este que merece
maior censura e reprovação. Mantida a fração aplicada na instância singela.

11 - Recurso conhecido e parcialmente provido."
Sobreveio, então, recurso especial manejado pela Defesa (fls. 329-345), interposto
com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a , da Constituição da República, em que se aponta:

i ) violação do artigo 59 do Código Penal , sob o fundamento de que as circunstâncias

judiciais “ culpabilidade ", “ conduta social " e “ consequências do crime " foram apreciadas

negativamente sem fundamentação idônea;

ii ) ofensa ao artigo 65, inciso III, do Código Penal , na medida em que alega dever
ter sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea;

iii ) vulneração do artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006 , ao argumento de que a

causa especial de aumento de pena inscrita no dispositivo deveria ter sido fixada no seu patamar

mínimo;

2018.

iv ) afronta ao

Distribuição por prevenção do processo HC 451683 (2018/0124528-9) em 26/09/2018 às 09:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL