Informações do processo 2018/0252554-4

Consta dos autos que a recorrente foi condenada pela prática dos delitos
previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas e associação para o

tráfico), às penas de 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além
do pagamento de 1.440 dias-multa.

Irresignada a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado

provimento pela Corte estadual. O acórdão está assim ementado (fl. 575):

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO - NULIDADES SUSCITADAS REJEITADAS - AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - NÃO ACOLHIMENTO -
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADAS -
PENAS E REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE
ESTABELECIDOS - INADMISSÍVEL A APLICAÇÃO DO REDUTOR
PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4 o , DA LEI ¹ 11.343/06 -
CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO

PARA O TRÁFICO COMPROVA HABITUALIDADE - RECURSOS

NÃO PROVIDOS.

Nas razões do recurso especial, a defesa alega, em preliminar, nulidade do
mandado de busca e apreensão, pois não lavrado o indispensável auto circunstanciado,
como exige o art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal; nulidade da prova testemunhal
por desrespeito à regra do art. 212 do Código de Processo Penal, uma vez que não foi
respeitada a ordem de oitiva das testemunhas; nulidade dos atos do processo, por
desrespeito aos arts. 564, IV, e 648, VI, do Código de Processo Penal, sob o argumento
de que a presença do acusado nas audiências é indispensável. No mérito, sustenta a

insuficiência probatória para a condenação, ausência de fundamentos idôneos para
majorar a pena, fixar o regime fechado e vedar a substituição da pena privativa por
restritivas de direitos, em violação dos arts. 386, VII, do Código de Processo Penal, 33,

44, 59 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Com contrarrazões (fls. 616/628) e admitido parcialmente o recurso (fls.

681/683), opinou o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso (fls.

695/698).

É o relatório. Decido.

Quanto à alegada nulidade do mandado de busca e apreensão, o v. aresto

recorrido decidiu (fls. 576/577):

O mandado de busca domiciliar foi expedido nos termos
da lei e sua cópia encontra-se devidamente acostada aos autos (apenso).

Após o cumprimento, policiais elaboraram relatório de investigação (fls.
16/17, do apenso), que foi devidamente encaminhado ao Juízo da l â Vara
Judicial da Comarca de Capivari. Dessa forma, a meu ver, referido

relatório representa o auto circunstanciado previsto no artigo 245, § 7°,

do CPP, pois retrata as circunstâncias em que se desenvolveram as

diligências.

Mas ainda que se entendesse de forma diversa, há
entendimento consolidado no sentido de que eventuais irregularidades

ocorridas na fase inquisitiva não se transportam para ensejar a nulidade
de ação penal.

Nesse contexto, verifica-se que o aresto está em harmonia com esta Corte,
a qual já se posicionou no sentido de que "eventuais nulidades ocorridas no inquérito
policial não contaminam, necessariamente, o processo criminal, dada a natureza

inquisitva do mencionado procedimento" (RHC 67.339/PI, Rel. Ministro JORGE

MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 16/03/2016).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO.
FURTO QUALIFICADO. CRIMES CONTRA O IDOSO. INQUÉRITO
POLICIAL. INDICIAMENTO FORMAL QUE PRECEDEU A OITIVA
DOS PACIENTES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PROCEDIMENTO
DE ÍNDOLE INQUISITORIAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

III - O inquérito policial é procedimento administrativo de
natureza inquisitorial destinado à formação da opinio delicti do titular da
ação penal, não sendo a ele aplicáveis os princípios do contraditório e da

ampla defesa (Doutrina).

IV - É cediço na jurisprudência pátria que eventuais
nulidades ocorridas no âmbito do inquérito policial não tem o condão de
prejudicar a futura ação penal, ocasião em que as provas, especialmente
as orais, serão colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
(Precedentes do STF e do STJ).

V - Não há se falar em prejuízo no fato de o indiciamento
preceder a oitiva inquisitorial dos pacientes, pois, in casu, o inquérito

policial ainda não se encerrou, podendo eles ainda serem ouvidos.

Habeas corpus não conhecido (HC 321.426/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 24/09/2015).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA O
SISTEMA FINANCEIRO. LEI Nº 7.492/86. EVENTUAL VÍCIO EM
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PELO BACEN
NÃO É CAPAZ DE ANULAR A AÇÃO PENAL SUBSEQUENTE.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. ORDEM
DENEGADA.

[...]

2. Eventuais irregularidades ocorridas em procedimento
administrativo instaurado para a apuração da responsabilidade dos
administradores e conselheiros de instituições financeiras, diante da

autonomia das instâncias penal e administrativa, não contaminam a ação
penal.

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona
no sentido de que eventuais nulidades referentes à fase pré-processual
(investigativa) não contaminam a ação penal, sobretudo quando a
condenação tem lastro em provas examinadas na fase judicial.

4. "O inquérito policial, ou outro procedimento
investigatório, constitui peça meramente informativa, sem valor
probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação
penal. Eventual vício ocorrido nessa fase não tem o condão de
contaminar a ação penal, sendo que a plena defesa e o contraditório são
reservados para o processo, quando há acusação formalizada por meio
da denúncia" (RHC 19.543/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA

TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 11/02/2008).

5. Habeas corpus não conhecido (HC 353.601/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
DJe 22/11/2018).
No que pertine às preliminares de nulidade por ausência do acusado

durante a audiência de instrução e julgamento e pela inversão da ordem de inquirição das

testemunhas, o Tribunal de origem está assim fundamentado:

Aponta ainda nulidade, em razão da realização de

audiência sem a presença da apelante.

Todavia, a ausência da ré por ocasião da audiência de
oitiva da testemunha Paulo Afonso Cardoso (fls. 227/229), realizada em

outra Comarca, não acarreta nulidade absoluta.
Poderia configurar, no máximo, mera nulidade relativa,
conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo

Tribunal Federal.

Além do mais, referido ato foi acompanhado por
Defensora Pública (termo de fl. 227), que não se insurgiu contra sua
realização. Nessa ordem de idéias, não se pode olvidar que à defesa
técnica cabe decidir se era imprescindível, ou não, que a acusada

acompanhasse o desenvolvimento dos trabalhos.

Ressalto, ademais, que este ato processual foi realizado
Comarca diversa (2 â Vara Criminal de Piracicaba), por precatória,

portanto, consoante assim o permite o artigo 400, caput, do Código de

Processo Penal (introduzido pela Lei n Q 11.719/2008).

Nenhuma razão, portanto, há para se reconhecer
nulidade, uma vez ausente qualquer alegação de prejuízo à defesa.

[...]

Por fim, a defesa alega não ter sido observada a nova
sistemática de coleta da prova oral (artigo 212, da Lei n õ 11.690/08.),

tendo sido as perguntas iniciadas pelo Magistrado.

De fato, de acordo com o artigo 212 do CPP, as
perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, fato
que não teria ocorrido. Todavia, a defesa não demonstrou ter sofrido
prejuízo com a apontada irregularidade. Prova disso é que a defesa não
se insurgiu contra os atos (fls. 226/228 e 239/241), certamente por
entender não ter havido prejuízo. E, como já exposto, sem prejuízo não
ser reconhece nulidade.

O julgado impugnado, como se pode observar da leitura dos excertos
supramencionados, está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte

no sentido de que eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em
momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte. De acordo

com o que foi consignado pela Corte estadual, não houve referência às nulidades em

momento oportuno.

Ademais, sabe-se que é firme neste STJ a orientação jurisprudencial de
que a decretação de nulidade processual, na esteira do art. 563 do Código de Processo

Penal, absoluta ou relativa, depende da demonstração do efetivo prejuízo para a acusação

ou para a defesa.
Trata-se da aplicação na esfera processual do princípio do pas de nullité
sans grief ou da instrumentalidade das formas, consolidado no enunciado de n. 523, da

Súmula do STF, segundo o qual, " no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade

absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu".

Nessa linha:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
HOMICÍDIO QUALIFICADO. SEGUNDO INTERROGATÓRIO
POLICIAL REALIZADO APÓS CITAÇÃO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECUSA DE
DEFESA PELA PRÓPRIA PARTE. APLICAÇÃO DO ART. 565 DO
CPP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO.
PERICULOSIDADE SOCIAL. MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO.
FUGA APÓS O FATO. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA POR

QUASE 1 ANO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O reconhecimento de nulidade, seja absoluta ou
relativa, exige a comprovação de efetivo prejuízo, na esteira do disposto
no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes.

2. Segundo o disposto no art. 565 do CPP, nenhuma das
partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que
tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à

parte contrária interesse.

3. No caso, próprio o paciente, após ser devidamente
citado, não quis ser assistido por defensor público, tampouco indicou
defensor para resposta à acusação, de forma que o juízo, então,
encaminhou o processo à Defensoria Pública. Assim, a própria parte
provocou a ausência de acompanhamento de defesa no segundo

interrogatório perante a autoridade policial, devendo ser aplicada a
regra disposta no art. 565 do CPP.

4. Além disso, não há que falar em prejuízo, porque o
interrogatório realizado perante a autoridade policial é mera peça
informativa dos autos, ainda que realizado pela segunda vez e ainda que
feito após a citação do réu. No mais, o réu será ouvido em juízo,
oportunidade em que poderá exercer sua auto defesa, bem como se

manifestar acerca da imputação a ele dirigida, o que afasta a apontada
nulidade.

5. [...]

7. Recurso ordinário em habeas corpus improvido. (RHC
101.605/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018, grifamos).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.

FALSIDADE IDEOLÓGICA, USO DE DOCUMENTOS FALSOS E
PECULATO. REVELIA. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA
DE INTERROGATÓRIO. COMPARECIMENTO NA AUDIÊNCIA DE

INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INÉRCIA DA DEFESA TÉCNICA.
ART. 565 DO CPP. DIREITO ABSOLUTO DE PRESENÇA.
INEXISTÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. WRIT NÃO

CONHECIDO.

1. [...]

3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo
penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a
qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado
pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

4. "O direito de presença do réu é desdobramento do
princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se
ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução
processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e
direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não
se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que
a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não
é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em
nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de
efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que
não ocorreu no caso dos autos." (RHC 39.287/PB, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
1/2/2017).

5. Dispõe o art. 367 do CPP que "o processo seguirá sem
a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para
qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso
de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

6. No caso em exame, o paciente não foi localizado no
endereço declinado nos autos para a intimação do interrogatório, o que
levou a decretação de sua revelia. Posteriormente na audiência de
instrução e julgamento, com a sua presença, nada foi requerido pela
defesa técnica acerca do seu interrogatório.

7. Nos termos da legislação processual pátria, não cabe à
parte arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha

concorrido (ex vi, art. 565 do CPP).

8. Habeas corpus não conhecido. (HC 331.634/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 07/02/2018,

grifamos).

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E

JULGAMENTO. NÃO COMPARECIMENTO DO ADVOGADO
CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. AUSÊNCIA
DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. RECURSO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Na espécie, o advogado constituído pelo recorrente,

devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução e

julgamento, ocasião em que o Magistrado condutor nomeou defensor
dativo para a assistência técnica da parte.

Não há exigência legal de abertura de prazo ou de
nomeação de defensor público na hipótese de ausência do profissional
constituído pela parte. Com efeito, o que preconiza o art. 265, § 2º, do
Código de Processo Penal é que, na ausência injustificada no profissional
constituído, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do
processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente

ou só para o efeito do ato, bastando a nomeação de defensor ad hoc,

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 8469 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão