Informações do processo 2018/0252981-4

OMERO OLIVEIRA DOS SANTOS interpõe recurso
especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação
Criminal n. 0025021-68.2016.8.26.0405.

Nas razões recursais, a defesa aponta violação dos arts. 33,
§ 2º, "b" e 59, ambos do Código Penal, por considerar que não foi
indicada motivação idônea para exasperar a pena-base e fixar o regime mais
gravoso.

Apresentadas contrarrazões e admitido o recurso, o
Ministério Público Federal manifestou-se pelo seu não conhecimento .

O recorrente foi condenado, em primeira instância, a 3 anos
de reclusão e um mês e sete dias de detenção, mais multa, em regime inicial
semiaberto, como incurso nos arts. 14 da Lei n. 10.826/2003 e 147 do
Código Penal. A reprimenda foi assim individualizada:

No que se refere ao crime do art. 14 da Lei 40.826/2003
(sic) :

Na primeira fase de fixação da reprimenda, levo em
consideração os ditames do artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade demonstrada pelo Réu extrapola, e
muito, o normal à espécie, tendo em vista a quantidade

de munição , inclusive, algumas já deflagradas encontradas
sob a posse do réu. Além disso, merece destaque que a arma
de fogo apreendida possuía uma modificação artesanal no
cano que, segundo atestado pela perícia efetivada, tal
serviria para dificultar eventual investigação acerca de algum
disparo que tivesse efetivado com a arma, uma vez que ao
retirar o prolongamento poderia induzir a erro o perito e o
juízo (fls. 247/250). Ademais, chama atenção que o réu
estava portando a arma de fogo em via pública de forma
ostensiva e visível, trazendo-a em sua cintura de forma
intimidatória , sendo que, segundo mencionado pelo
Policial Militar Antônio Carlos, outros moradores
reclamara que este intimidava os vizinhos portando arma de
fogo, contudo, não quisera, tais vizinhos se identificar por
temor, denotando assim uma maior audácia e total
desrespeito do réu para com a segurança pública, a
comunidade local, a Lei e a Justiça.

No mais, possui maus antecedentes, uma vez que possui
condenação anterior que já não serve mais para fins de
reincidência (fl. 29). Não há elementos suficientes para
aferir a personalidade do agente. Os motivos e as
consequências do crime são normais à espécie.

Com base nisso, elevo a pena-base em 1/2 e fixou-a em 03
anos de reclusão e 15 dias-multa, cada qual no valor legal
mínimo.

Na segunda fase da fixação da pena, não vislumbro a
presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira e última fase da dosimetria da pena, não
vislumbro a presença de causas de aumento ou de
diminuição da pena, tornando definitiva a pena de 3 anos de
reclusão e 15 dias-multa, cada qual no valos legal mínimo.
Considerando que as condições do art. 59 do Código
Penal não lhe são favoráveis, fixo o regime inicial
semiaberto , uma vez que outro mais brando não se mostra
suficiente tendo em vista as peculiaridades do caso em
comento.

[...]

No que se refere ao crime do art. 147 do Código Penal:
Na primeira fase de fixação da reprimenda, levo em
consideração os ditames do artigo 59 do Código Penal.

A culpabilidade demonstrada pelo Réu extrapola o
normal à espécie, uma vez que a conduta hostil foi
perpetrada em plena luz do dia e envolvendo uma
criança de tenra idade , ou seja, de apenas dois anos, que

estava apenas brincando. No mais, possui maus
antecedentes , uma vez que possui condenação anterior que
já não serve mais para fins de reincidência (fl. 29). Não há
elementos suficientes para aferir a personalidade do agente.
Os motivos e as consequências do crime são normais à
espécie.

Com base nisso, elevo a pena-base em 1/4 e fixo-a em 01
mês e 07 dias de detenção.

Na segunda fase da fixação da pena, não vislumbro a
presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira e última fase da dosimetria da pena, não
vislumbro a presença de causas de aumento ou de
diminuição da pena, tornando definitiva a pena de 01 mês e
07 dias de detenção.

Dada a quantidade e qualidade da pena, fixo o regime
inicial semiaberto não se mostrando adequado o regime
mais brando uma vez que as condições do art. 59 do
Código Penal não lhe são favoráveis (fls. 268-270,
grifei).

Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal de origem negou
provimento ao apelo.

Feito esse registro, examino as teses defensivas.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras
constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da
Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo
Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à
individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum
de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e
à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o
sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve
atentar para as singularidades do caso concreto. Cumpre-lhe, na primeira
etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas
no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de
analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta

social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências
do crime; comportamento da vítima.

Pelos trechos anteriormente transcritos, observo,
inicialmente, não haver reparos a fazer sobre a avaliação negativa da
culpabilidade do delito de porte ilegal de arma de fogo. O Magistrado de
primeiro grau demonstrou, com base em elementos concretos dos
autos, a maior reprovabilidade da conduta do réu , evidenciada pela
"quantidade de munição, inclusive, algumas já deflagradas" e pela
"modificação artesanal no cano" da arma apreendida (fl. 268).

Deveras: "Nos termos do art. 59 do Código Penal, é viável
o aumento da pena-base para o crime de posse ilegal de arma de fogo de
uso permitido em razão do volume de armas e munições apreendidas com
o agente no momento do flagrante, como fator indicativo de uma agravada
culpabilidade, superior à já contemplada normalmente para o tipo penal em
debate" ( AgInt no REsp n. 1.599.030/SP , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª
T., DJe 23/3/2018).

Da mesma forma, deve ser mantida a exasperação da
reprimenda-base quanto ao crime de ameaça , "perpetrada em plena luz
do dia e envolvendo uma criança de tenra idade" (fl. 270), porquanto é
"legítima a exasperação da pena-base pelo fato de a ameaça, exercida
mediante o emprego de arma de fogo, ter sido praticada contra criança,
circunstância que denota especial gravidade da conduta, a ensejar
validamente o desvalor" ( HC n. 281.643/SP , Rel. Ministro Rogerio
Schietti , Rel. p/ Acórdão Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 19/12/2014).

Quanto aos antecedentes, não verifico a apontada ofensa,
pois, segundo a jurisprudência desta Corte, "As condenações criminais
cujo cumprimento ou extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, a
despeito de não implicarem reincidência nos termos do que dispõe o art.
64, I, do CP, são hábeis a caracterizar maus antecedentes " ( HC n.
489.226/RJ , Rel. Ministro Jorge Mussi , 5ª T., DJe 6/5/2019).

Logo, não identifico a suscitada violação do art. 59 do
Código Penal.

Quanto à almejada modificação do regime inicial para o
aberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de

cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum
de reprimenda imposto.

É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser
observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 , ambos do Código Penal, além
dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade
concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição
de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena ( HC n.
279.272/SP , Rel. Ministro Moura Ribeiro , 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n.
265.367/SP , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n.
213.290/SP , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe
4/11/2013; HC 148.130/MS , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , 6ª T.,
DJe 3/9/2012).

O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que "a
determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Portanto, as mesmas circunstâncias judiciais aferidas pelo
magistrado para fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria
deverão ser sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de
pena.

No caso dos autos, diante de circunstâncias judiciais
desfavoráveis – a culpabilidade e os maus antecedentes salientados pela
instância antecedente ao dosar a pena-base –, concluo não haver violação
do art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo correta a aplicação do regime
semiaberto.

Ilustrativamente:

[...]

1. Estabelecida a pena do agravado em patamar inferior a 4
anos de reclusão e diante da existência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, proporcional o estabelecimento do
regime inicial semiaberto para o cumprimento da
reprimenda, a fim de evitar o duplo agravamento da
reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, letra b e § 3º, do
Código Penal.

2.  Agravo regimental a que se nega provimento,
concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, a fim de
estabelecer o regime inicial semiaberto.

( AgRg no AgRg no AREsp n. 719.844/PA , Rel. Ministro

Jorge Mussi , 5ª T., DJe 23/3/2018)

Não se trata, portanto, de caso em que a simples
gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como
fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso
do que o permitido em razão da sanção aplicada, em violação dos
enunciados das Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, como alegado
pela defesa.

Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no
caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da
repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação
de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em
julgado da condenação , para garantir a efetividade do direito penal e dos
bens jurídicos constitucionais por ele tutelados.

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do
CPC, c/c o art. art. 34, XVIII, "b", parte final, do RISTJ, nego
provimento ao recurso especial .

Determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da
condenação, para a imediata execução da pena imposta caso o agente não
a esteja cumprindo atualmente.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 27 de junho de 2019.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator