Informações do processo 2018/0254289-6

DECISÃO

ROBSON ROBERTO DE JESUS alega sofrer coação
ilegal em decorrência de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo (Apelação Criminal n. 0001539-55.2017.8.26.0050).

Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da
pena, devido à ilegalidade na exasperação da pena-base, bem como na
desproporcionalidade das frações de aumento adotadas para a reincidência
e para as majorantes do roubo.

Não houve pedido liminar.

Prestadas as informações, veio o parecer do Ministério
Público Federal (fls. 71-78), que opinou pelo não conhecimento do writ.

Decido .

A fixação da pena é regulada por princípios e regras
constitucionais e legais previstas, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da
Constituição Federal, 59 e seguintes do Código Penal e 387 do Código de
Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à
individualização da pena para que, então, seja eleito o quantum da
reprimenda a ser aplicada ao condenado, "conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime" (art. 59 do CP).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o
julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de
atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa
do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas

no caput do art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e
consequências do crime, além do comportamento da vítima.

Na espécie, vejo que o Juiz singular, ao dosar a reprimenda
na primeira fase, elevou-a para 5 anos de reclusão, pois valorou
negativamente as circunstâncias do crime . Para tanto, asseverou a sua
gravidade " já que praticado contra um estabelecimento comercial,
onde havia várias pessoas ". Acrescentou, ainda, que "crime como este
gera especial sensação de insegurança na população, além de implicar em
sério desestímulo à regular atividade comercial" (fl. 32, grifei).

No caso, verifico a ilegalidade apontada, pois a valoração
negativa das circunstâncias do crime foi justificada por meio de elementos
abstratos, inidôneos para ensejar a exasperação da reprimenda.

Ademais, de acordo com esta Corte Superior, "o fato de
haver o delito ter sido praticado em plena luz do dia e em estabelecimento
comercial, em que pese serem elementos dotados de concretude, não são
idôneos para exasperar a reprimenda em relação às circunstâncias do
crime, na primeira etapa da dosimetria" ( HC n. 317.873/SP , Rel. Ministro
Rogerio Schietti , DJe 29/10/2015).

Em relação ao aumento de pena pela reincidência, cumpre
salientar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de
aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e
das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o art. 61 limitou-se
a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha
mencionado qualquer valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto
no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem,
contudo, fazer qualquer menção ao quantum de redução.

Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência têm se orientado
no sentido de que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de
aumento de pena pela incidência da agravante, em observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, nos termos da jurisprudência deste Superior
Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 pela reincidência exige
motivação concreta e idônea. Nesse sentido, menciono: HC n.
229.371/DF , Rel. Ministra Laurita Vaz , 5ª T., DJe 4/9/2013.

No caso, verifico que a reprimenda foi aumentada em 1/5 ,
"sendo esta não apenas específica para o grave crime de roubo, [...] como
também tendo ele praticado o crime destes autos quando ainda em
cumprimento daquela pena, sendo evadido do regime semiaberto" (fl. 32),
de maneira que, havendo sido concretamente fundamentada a fração de
aumento de pena, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que
estaria sendo vítima.

Destaco que, segundo entendimento do Supremo Tribunal
Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes
Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o
controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados,
bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou
arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas
instâncias anteriores " ( RHC n. 115.654/BA , Rel. Ministra Rosa
Weber , 1ª T., DJe 21/11/2013).

Tal situação, contudo, não restou caracterizada na espécie
dos autos.

O Juízo monocrático, no que foi corroborado pela Corte
estadual, elevou as penas em 3/8, na terceira fase da dosimetria do crime de
roubo, "já que o crime foi praticado com uso de arma de fogo, de alto
poder vulnerante e de intimidação" (fl. 33).

As instâncias ordinárias entenderam devida a exasperação
da reprimenda em 3/8 , ante a caracterização de duas majorantes ,
fundamento que – não obstante, na minha opinião, evidencie maior
temibilidade da conduta –, nos termos do pensamento majoritário da
Sexta Turma não justifica, de maneira idônea, o aumento de pena
acima do patamar mínimo , sendo necessária a indicação de outras
circunstâncias concretas que digam respeito às próprias majorantes e que
evidenciem a maior desaprovação da conduta (número de agentes
superior ao necessário para configurar o concurso, restrição da
liberdade da vítima por longo período, emprego de arma de grosso
calibre, ocorrência de disparo etc.) , para justificar o percentual de
aumento eleito.

Ilustrativamente:

[...]

3. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime
de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não
sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.

4. Não obstante haja sido particularizado o fato de o delito
ter sido praticado com emprego de arma de fogo e com a
participação de dois agentes, as instâncias ordinárias não
apontaram nenhum elemento dos autos ( modus operandi,
por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real
necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da
dosimetria, no patamar estabelecido. Ressalva do relator em
relação à arma de fogo.

[...]

( HC n. 352.019/SP , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T.,
DJe 31/5/2016)

Logo, identifico a ilegalidade apontada, pois não foram
apresentados elementos dos autos ( modus operandi, por exemplo)
que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da
pena , na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.

Caracterizada a coação ilegal atinente à exasperação da
pena-base e à fração de aumento da terceira etapa, passo à readequação da
pena.

Partindo dos critérios adotados pela Corte estadual, verifico
que a pena-base do roubo foi fixada em 5 anos de reclusão mais 12
dias-multa, pelas circunstâncias do crime. Reconhecida a ilegalidade, afasto
a valoração negativa da vetorial e retorno a pena-base ao mínimo legal, 4
anos de reclusão, mais 10 dias-multa. Na segunda fase, a reprimenda foi
elevada em 1/5, o que perfaz 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, mais
14 dias-multa. Na terceira etapa, o incremento das sanções é reduzido para
1/3, pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes, o que resulta em 6
anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 17 dias-multa. Por fim, a pena
recebeu um acréscimo de 1/6 pelo concurso formal, o que a torna
definitivamente estabelecida em 7 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão,
mais 19 dias-multa .

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem , a fim

de redimensionar a pena para 7 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão,
mais 19 dias-multa .

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 27 de junho de 2019.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator