Informações do processo 2018/0254785-0

Depreende-se dos autos que o juiz singular absolveu o ora
paciente, por falta de provas, da imputação de haver praticado os crimes
previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fl. 38).

Irresignado, o Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs apelação criminal na Corte estadual, que deu parcial provimento ao
recurso, para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput , da Lei n. 11.343/2006, às penas de 4 anos, 10 meses e 10 dias de
reclusão, em regime inicialmente fechado, mais o pagamento de 485

dias-multa, no valor unitário mínimo (fls. 38/46). Transcrevo, a seguir, a

ementa do julgado:

"Apelação Criminal - TRÁFICO DE DROGAS - Conjunto

probatório que reclama a responsabilização penal - Necessidade

de prestigiar o testemunho do agente público, mormente quando
não há razão para infirmá-lo - ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO - Prova insuficiente em relação ao vínculo associativo

- PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA JUSTIÇA
PÚBLICA." (fl. 38).

No presente mandamus, o impetrante alega que não há prova
bastante para respaldar a condenação do paciente pelo delito de tráfico de

entorpecentes, devendo ser ele absolvido da imputação contida na denúncia ou,

subsidiariamente, deve a sua conduta ser desclassificada para o tipo criminal
de uso de entorpecentes.

Aduz que é inconstitucional o preceito contido na Lei de
Crimes Hediondos, que impõe, para todos os casos, o regime inicialmente
fechado, devendo ser observada a regra do art. 33, do Código Penal.

Ao final, requer, em caráter liminar, seja suspensa a decisão
que determinou o cumprimento de pena do paciente, até o julgamento de mérito
do presente remédio.

Em caráter definitivo, postula seja o paciente absolvido ou a
sua conduta desclassificada para o tipo do art. 28, da Lei n. 11.343/2006, ou,
ainda, caso seja mantida a condenação, a readequação do seu regime de

cumprimento de pena para a modalidade intermediária.

A liminar foi indeferida, às fls. 50/52.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da
ordem para que seja fixada a pena-base no mínimo legal, reformada a fração do
§ 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, fixado o regime inicialmente aberto e

substituída a prisão por restritivas de direitos (fls. 57/67).

É o relatório.

Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta
conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto,
nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que

importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

O impetrante alega que o paciente está sofrendo

constrangimento ilegal, em razão da condenação pelo delito de tráfico.

Alega que não há provas nos autos que possam embasar a
condenação criminal do acusado. Argumenta que "o paciente estava com um

cachimbo típico para uso de drogas, sendo que, posteriormente, quando preso,

afirmou que não imaginava que MICAELA trazia grande quantidade de
drogas, mas tão somente pequena, para uso de ambos. Afirma que correu,

porque ficou com temor de ser autuado por tráfico de drogas." (fl. 5).

Diz que "com o paciente não fora encontrada nenhuma
substância entorpecente, sequer tinha ele conhecimento das mesmas, tanto é

usuário de drogas, que postulou a realização de exame de dependência

química. Isto posto, não pode ser tido como traficante de drogas" (fl. 5).

Dessa forma, afirma "que as provas são irrefutáveis, no sentido
de que o acusado não tinha sequer conhecimento da existência das drogas no

local em que se encontrava, não sendo elas de sua propriedade" (fl. 7).

Caso não se entenda pela absolvição, aduz que o crime deve

ser desclassificado para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006.

A matéria foi posta, na origem, nos seguintes termos:

"No mérito, o réu foi denunciado e processado porque, nas
condições descritas na inicial, agindo em concurso com a corré

MICAELA (condenada na origem, com a confirmação em

Segunda Instância), trazia consigo, para fins de tráfico, 35
(trinta e cinco) pedras de crack, pesando 7 g (sete gramas) , bem

como porque teria se associado com a corré para o fim de

praticar o tráfico ilícito de drogas.

Inicialmente, cumpre anotar que o acusado e a corré haviam
sido responsabilizados na origem e, manejados recursos
defensivos e ministerial, esta C. Câmara Criminal acolheu a

preliminar arguida pelo réu ADOLFO para anular em parte a r.
sentença penal condenatória e determinar a realização de exame

de dependência toxicológica, mantendo, contudo a
responsabilização da corré MICAELA.

Instaurado o incidente de insanidade mental, sobreveio aos
autos o respectivo laudo pericial atestando a plena capacidade

de entendimento e autodeterminação do acusado (fls. 48/51, do

apenso próprio).

Proferida nova sentença pelo mesmo MM. Juiz, o acusado, desta
vez, foi absolvido por insuficiência probatória, decisão contra a

qual se insurge a Justiça Pública.

Com respeito ao entendimento firmado na origem, tenho que a
condenação do acusado ADOLFO é medida imperiosa, aliás,

como havia sido decidido na primeira sentença anulada.

A materialidade delitiva restou incontroversa, sendo

comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02), boletim

de ocorrência (fls. 18/21), auto de exibição e apreensão (fls.

22/23), laudo de constatação provisória (fl. 26) e,

fundamentalmente, pelo laudo de exame químico-toxicológico

(fls. 62/65).

Com relação à autoria, a prova oral produzida é amplamente

desfavorável ao apelado.

Em apertada síntese, policiais militares receberam informações
veladas sobre a prática do comércio espúrio no local dos fatos, o

que motivou a realização de patrulhamento no endereço

reportado. O recorrido, a corré MICAELA e Michael Rodrigo
Cardoso - identificado posteriormente como usuário de drogas -

estavam sentados na calçada, em frente à residência, sendo

certo que ADOLFO, ao perceber a aproximação da polícia,

conseguiu fugir, enquanto MICAELA foi detida no local. Em

revista pessoal, os policiais encontram em seu poder as porções

de drogas divididas individualmente, tendo a corré, na ocasião,

admitido a propriedade. E, de acordo com os policiais, o
usuário informou que foi até o local para adquirir drogas do

recorrido e da corré, os quais, vale notar, viviam em união

estável.

A prova é harmoniosa nesse sentido, a despeito da negativa

ofertada pelo réu, atribuindo a propriedade da droga,

exclusivamente, à MICAELA, e da retratação de MICHAEL,

eximindo a responsabilidade de ambos pelo comércio espúrio.

Os policiais Danilo e Adriano corroboraram, em uníssono, a

dinâmica dos fatos descritas na inicial, reforçando o fato de que
o patrulhamento decorreu da existência de informações

recebidas pela polícia militar dando conta da mercancia de

drogas no local.

Estas informações, aliás, constam da ficha de atendimento da
polícia, da qual é possível extrair que um indivíduo de alcunha
'Adolfinho' e sua esposa MICAELA estava na residência

embalando drogas para o tráfico (fls. 187).

E, conforme já mencionado no v. acórdão anterior,

relativamente aos depoimentos prestados por policiais, segundo

entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência

dominante, não havendo motivo concreto nos autos para

comprometer a isenção do funcionário público - hipótese dos

autos -, a prova deve integrar o conjunto irrestritamente.

A reforçar o acervo acusatório, há o relato do investigador de

polícia SILVIO, confirmando a existência de informações

veladas sobre o comércio ilícito no local.

Mas não é só.

A reação do apelado, consistente em fuga diante da
aproximação da polícia, mostrou-se incompatível para quem se

diz inocente, sendo, pois, sintomática de culpa quanto ao crime

mais grave. Evidentemente, fosse o réu mero usuário de drogas,
não esboçaria reação, a exemplo do que fez Michael que,

também presente no local, resignou-se com a abordagem

policial.

Assim, sobrelevando os depoimentos dos policiais colhidos sob o
crivo do contraditório, as circunstâncias da infração, as

informações anônimas sobre o comércio ilícito no local e com

identificação de seu autor, a efetiva apreensão de drogas, a

forma de acondicionamento da substância e a frágil versão

exculpatória demonstram, com segurança, a prática do crime de

tráfico, não sendo possível acolher a tese de absolvição e
tampouco de desclassificação da conduta.

Como sobredito, o laudo de exame de insanidade mental atestou

a imputabilidade do acusado, não incidindo, assim, causa

excludente da culpabilidade ou mesmo de redução de pena.

A condição de usuário de drogas não afasta a de traficante,
aliás, não raras vezes, confundem-se no mesmo indivíduo, que

faz do comércio espúrio a forma de sustentar o próprio vício."

(fls. 39/43).

Com efeito, destaque-se que, quanto à alegada falta de provas
para condenar o paciente pelo delito de tráfico de drogas, bem como no que
tange à aventada possibilidade de desclassificação da sua conduta para a
infração prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/2006, é imperioso consignar que,
como se verifica, de plano, da leitura do excerto anteriormente transcrito, a
instância de origem formou seu livre convencimento de acordo com o conjunto

probatório produzido no curso da instrução criminal, concluindo pela

existência de autoria e materialidade do crime de tráfico.

Assim, a desconstituição do édito repressivo, conforme
pretendido pela Defesa, demandaria o exame aprofundado do conjunto

probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via estreita

do habeas corpus.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE DE
ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS.
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS
REQUISITOS DO ART. 33 E ART. 44, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL - CP. QUANTIDADE PEQUENA DE DROGA
APREENDIDA (1,16 GRAMAS DE COCAÍNA). APLICAÇÃO
DO REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA
PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFICIO.

[...]

2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto à
desclassificação e absolvição do delito de tráfico de drogas
demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em
habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, no
depoimento dos policiais e na quantidade e natureza da droga
apreendida, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava

tráfico de drogas.

[...]
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,

para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa

de liberdade por duas restritivas de direito, a serem
especificadas pelo Juízo de Execuções, revogando o acórdão
impugnado quanto à execução provisória da pena. (HC
451.738/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA

TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018)
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS.

SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE
PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE
POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO
TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA

PARA REVISÃO CRIMINAL.

[...]

2. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de
prova que levaram ao reconhecimento da autoria e, por
consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior,
em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria
profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa

via processual.

3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime

de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível
para tanto a revaloração probatória.

4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos
dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório,

merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime

quando em harmonia com os elementos constantes dos autos.

5. Habeas corpus não conhecido. (HC 262.582/RS, Rel. Ministro

NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016,

DJe 17/03/2016)

A impetrante sustenta, ainda, que o Tribunal local fixou

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Retirado da página 19502 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão