Informações do processo 2018/0255010-4

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de
liminar, impetrado em favor de GILSON OJEDA contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de Mato Grosso do Sul.

Consta dos autos que o paciente foi condenado por infração ao art. 65 do
Decreto-Lei n. 3.688/1941 (Lei das Contravenções Penais), à pena de 25 dias de prisão
simples, em regime aberto (e-STJ, fls. 125-129).

Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que negou
provimento ao recurso, conforme acórdão assim ementado:

"APELAÇÃO - PENAL E PROCESSO PENAL PERTURBAÇÃO
DA TRANQÜILIDADE - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - PROVA
SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - QUANTUM DE
EXASPERAÇÃO PELA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'F' DO
CÓDIGO PENAL - DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR -
NÃO PROVIMENTO.

Se a prova demonstra que o acusado praticou a contravenção penal de
perturbação da tranqüilidade no âmbito doméstico torna-se incabível o
pleito absolutório.

O Diploma Repressor não estabelece quantidade de aumento ou
diminuição para agravantes ou atenuantes ficando a mesma a critério
do julgador.

Apelação defensiva a que se nega provimento, ante o devido apreço
das provas e correta aplicação da lei." (e-STJ, fl. 198)

Os embargos infringentes defensivos foram desprovidos (e-STJ, fls.
251-254).

Neste writ, a Defensoria Pública estadual alega a Corte de origem
manteve a fração de aumento superior a 1/6 pela incidência da agravante prevista no art.
61, II, "f", do Código Penal, na segunda fase da dosimetria da pena, porém sem que fosse
apresentada qualquer fundamentação concreta para tanto.

Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de que seja reduzido para 1/6
o quantum de aumento pela incidência da agravante.

Sem pedido liminar, a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se
pelo não conhecimento do mandamus, mas pela concessão, de ofício, da ordem, para que
seja redimensionada a pena aplicada ao paciente (e-STJ, fls. 267-269).

É o relatório.
Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para
a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Com efeito, a individualização da pena é submetida aos elementos de
convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim
de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das
circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se
inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

Para análise das razões da impetração, passa-se à transcrição de excertos
da sentença e do acórdão ora impugnado, respectivamente:

"Na segunda fase, aumento a pena em dez dias em razão da agravante
prevista no art. 61, II, alínea ' f' do Código Penal, já que o delito foi
praticado em prevalência de relações domésticas, não constituindo a
aplicação desta agravante em ' bis in idem', uma vez que não é
elementar do tipo penal em análise, totalizando a pena provisoriamente
em 25 (VINTE E CINCO) DIAS DE PRISÃO SIMPLES, pena que
tomo definitiva face a ausência de outras causas de aumento ou
diminuição, devendo o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de
liberdade em REGIME ABERTO." (e-STJ, fl. 128)

'Igualmente irretocável o quantum referente ao art. 61, II, 'f' vez que 'o
Código Penal não estabelece o quantum da diminuição ou do aumento
referente às circunstâncias atenuantes e agravantes, que fica, portanto,
ao livre arbítrio do julgador.' (e-STJ, fl. 200)

Alega a impetrante que não houve fundamentação suficiente para majorar
a pena em fração superior a 1/6 (um sexto). Com razão a impetrante nesse ponto.

Acerca da questão, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites
mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das
agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete
ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do
caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige
motivação concreta e idônea.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAUS
ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O
RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
AUMENTO DE 1/6 CABÍVEL. PENA REVISTA. WRIT NÃO
CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso

legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento
da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes
Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade
dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias
judiciais e os critérios concretos de individualização da pena
mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois
exigiriam revolvimento probatório.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores
ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na
segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação
idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes,
ficando apenas vedado o bis in idem, o que não se vislumbra na
hipótese em apreço.

4. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que, embora
ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de
elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento
da pena em fração superior a 1/6 deve ser devidamente
fundamentado. 5. In casu, o Colegiado a quo justificou a aplicação da
agravante na fração de 1/4 diante do fato de o paciente ser reincidente
específico. Ocorre que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça passou a adotar o entendimento de que, ostentando o paciente
apenas uma condenação anterior para fins de reincidência, mostra-se
desproporcional o aumento em patamar superior a 1/6, com amparo
apenas no fato de se tratar de reincidente específico.

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a
pena a 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 14 dias-multa, ficando
mantido, no mais, o teor do acórdão ora impugnado.

(HC 497.194/SP, minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em
02/04/2019, DJe 08/04/2019, grifou-se)

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO
MAJORADO. PACIENTE CONDENADO A 7 ANOS, 9 MESES E
10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO.
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA.
CONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE EM TELA
DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA
MEDIANTE CERTIDÃO CARTORÁRIA. PRECEDENTES.
PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA
REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTA DUAS CONDENAÇÕES
DEFINITIVAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO)
PARA 1/5 (UM QUINTO). PRECEDENTES. PENA
REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido

a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio,
prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e
a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

-  A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do
caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por
esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de
flagrante desproporcionalidade.

- Este Superior Tribunal de Justiça, seguindo o Supremo Tribunal
Federal, firmou entendimento no sentido de que a agravante genérica
da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,
sem que haja violação dos princípios da isonomia, da culpabilidade e
do ne bis in idem.

- 'A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada
de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou
reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio
eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido' (AgRg no AREsp
549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 29/05/2015).

- Embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximos de
majoração da pena em razão da reincidência, a jurisprudência
desta Corte inclina-se no sentido de que o incremento da pena em
fração superior a 1/6, pela aplicação dessa agravante, é devida e
concretamente fundamentada.

- Hipótese em que remanescendo duas condenações definitivas aptas a
serem consideradas como reincidência, e não três, como dito na
sentença, o aumento na fração de 1/5 (um quinto) mostra-se
proporcional ao caso em tela. Precedentes.

-  Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício,
redimensionando a pena do paciente para 7 (sete) anos, 5 (cinco)
meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mantidos os demais termos da
condenação."

(HC 322.902/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
02/02/2016, grifou-se)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES DE UM DOS
ACUSADOS. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ATINGIDA PELO
PRAZO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. POSSIBILIDADE.
PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA
REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA
DE UM DOS ACUSADOS QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO
MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PENA REDUZIDA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente

e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela
via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

[...]

- Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os
percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser
utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se
no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as
majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da
dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é
permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação
concreta.

- A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP,
ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela
específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante
da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior
desvalor à conduta do acusado que ostente outra condenação pelo
mesmo delito.

- Hipótese em que o aumento de 1/3, utilizado para agravar a pena do
paciente WESLEY na segunda fase da dosimetria, lastreou-se apenas
no fato de ser o acusado reincidente específico, argumento que não se
alinha à jurisprudência deste Tribunal Superior, motivo pelo qual deve
a pena ser agravada, agora, na usual fração de 1/6. Precedentes.

-  Inalterada a pena corporal, resta prejudicado o pleito de
abrandamento do regime prisional do paciente MICHAEL, que teve o
regime mais gravoso estabelecido com lastro na presença de
circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

- Apesar de a pena do paciente WESLEY ter sido reduzida a patamar
que comporta o regime inicial semiaberto, a sua reincidência e o fato
de a pena-base ter sido estabelecida acima do mínimo legal impedem o
abrandamento do regime, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas
para reduzir as penas do paciente WESLEY para 7 anos, 3 meses e 3
dias de reclusão e 16 dias-multa, mantidos os demais termos da
condenação."

(HC 375.914/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe
24/10/2017, grifou-se).

Dessa feita, uma vez que não houve fundamentação que justificasse a
exasperação da pena do paciente, na segunda fase, em patamar acima de 1/6 pela
incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, resta evidenciada a ilegalidade.
Portanto, passa-se ao novo cálculo da pena, porém somente no que toca à segunda fase
da dosimetria.

Partindo da pena-base de 15 dias de prisão simples, deve a reprimenda de
ser exasperada em 1/6 pela incidência da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP,
chegando-se à pena de 17 dias de prisão simples, a qual se torna definitiva ante a
inexistência de causa de aumento ou diminuição a sopesar.

Por fim, ficam mantidos os demais termos da condenação, relativos ao

regime de cumprimento da pena e substituição da pena corporal por restritivas de
direitos.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem,
de ofício, para reduzir a pena pela prática da contravenção penal prevista no art. 65 do
Decreto-Lei n. 3.688/41 para 17 dias de prisão simples.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de junho de 2019.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Ministro