Informações do processo 2018/0255017-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de KEVILLIN

FELIPE NASCIMENTO SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo.
Depreende-se dos autos que (e-STJ fls. 18/19):

[...] em 05 de junho de 2.017 (seg), por volta das 17:30 horas, na rua

Carolina Squilacci, altura do nº 644, Jardim Jóquei Clube, nesta,

KEVILLIN FELIPE NASCIMENTO SILVA, menor de 21 anos à época dos
fatos, qualificado nos autos, foi surpreendido por trazia consigo, sem

autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,

visando à venda, oferecimento e consumo de terceiros, a caracterizar o

tráfico de drogas, as porções de maconha e de cocaína a seguir descritas,

drogas estas entorpecentes e determinantes de dependência físico-psíquica,
conforme auto de exibição e apreensão, fotos, laudo de constatação e laudo

de exame químico toxicológico que será oportunamente juntado aos autos,

consoante o que segue:

1) 530,860 g (quinhentos e trinta gramas, oitocentos e sessenta
miligramas) de maconha, acondicionada em um invólucro plástico de cor

branca (1/2 tijolo);

2) 61,590 g (sessenta e um gramas, quinhentos e noventa miligramas) de

maconha, desprovida de embalagem;

3) 27,070 g (vinte e sete gramas, setenta miligramas) de cocaína,
acondicionada em um invólucro plástico de cor amarela (02 pedras);

4) 24,850 g (vinte e quatro gramas, oitocentos e cinquenta miligramas) de

cocaína, acondicionada em um invólucro de plástico verde; e

5) 33,110 g (trinta e três gramas, cento e dez miligramas) de cocaína,
acondicionada em um invólucro plástico de cor branca.

Também houve a apreensão de uma balança de precisão prateada e 340
(trezentos e quarenta) eppendor vazios, no interior da sacola que o
denunciado trazia consigo e onde também se encontravam as drogas

descritas, além de um celular Samsung e a importância de R$22,00, em

cédulas diversas, no bolso de sua bermuda que vestia. (Grifei.)

Por esses fatos foi condenado à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 389 (trezentos e oitenta e nove)
dais-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 40, III, ambos da Lei n.

11.343/2006 (e-STJ fls. 31/40).

Interposta apelação, os desembargadores da 13ª Câmara de Direito Criminal deram
parcial provimento ao recurso defensivo a fim de afastar a causa de aumento prevista no inciso III do
art. 40 da Lei n. 11.343/2006, e readequar a pena definitiva para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, mais 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença

recorrida (e-STJ fls. 59/64).

No Superior Tribunal de Justiça, a Defensoria Pública aponta constrangimento
ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado no grau máximo, bem como em
razão da fixação do regime fechado para início de cumprimento da reprimenda e da não substituição
da pena corporal por restritivas de direitos.

Sustenta que a pena-base foi fixada no mínimo legal por serem favoráveis ao réu
todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, no entanto, a minorante prevista no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi concedida com fundamento na quantidade e na espécie das
drogas apreendidas, o que deveria ter sido considerado na primeira fase da dosimetria, nos termos do
art. 42 da referida lei.

Assevera que se encontram presentes todos os requisitos para a aplicação da causa
de diminuição da pena na fração máxima, além da quantidade de entorpecente apreendido não ser
expressiva.

Afirma que “o tráfico, delito equiparado a hediondo, perde esta qualidade quando
praticado na forma privilegiada prevista no §4º da Lei 11.343/06" (e-STJ fl. 8); ressalta que a
natureza hedionda do crime não constitui fundamento para a imposição do regime mais severo de
cumprimento da sanção e invoca as Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ.

Por fim, alega que, com a aplicação da minorante na fração de 2/3, o paciente faz
jus à substituição da medida constritiva por outras restritivas de direitos.

Dessa forma, requer, em liminar e definitivamente, seja aplicada a causa de
diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, com a fixação do regime
menos gravoso de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por

restritivas de direitos (e-STJ fls. 3/17).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 68/70).

Prestadas as informações (e-STJ fls. 82/84), os autos foram encaminhados ao

Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 76/80).

É, em síntese, o relatório.

Objetiva a defesa, primeiramente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que o acusado preenche todos os requisitos exigidos para

sua concessão, notadamente diante de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à
certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus
apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser
beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário,

portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa.

No caso, o Tribunal de Justiça, ao dar parcial provimento ao recurso defensivo,

assim se manifestou quanto à pena aplicada (e-STJ fls. 63/64):

Quanto às reprimendas, pequeno reparo se impõe.

A exasperação da pena-base em função da natureza de parte da droga
apreendida não se justifica. Notório é o efeito nocivo da cocaína, no entanto,
toda substância tóxica é nociva, seja em função do componente, seja pela

quantidade ingerida ou disposta à venda. Quanto à quantidade, importante
mencionar que foi utilizada para modular o redutor do § 4º, do artigo 33,
motivo pelo qual, sob pena de inadmissível “bis in iden", resta afastada [...]

Assim, partem do mínimo e, na segunda fase, embora reconhecida a
atenuante da menoridade e confissão parcial, não haverá reflexo, pois nos

termos da Súmula 231, do STJ, fixadas no mínimo legal, não há como

reduzi-las aquém deste limite.

Na terceira fase, restou agraciado com o redutor do §4º, do artigo 33, da
Lei 11.343/06, na fração de 1/3, tendo em vista a quantidade relevante de
drogas, permitindo grande difusão, com significativo atingimento do bem

jurídico tutelado. A fração é suficiente à prevenção e reprovação da

conduta.

Por fim, a causa de aumento prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei nº
11.343/06 deve ser afastada. É certo que a prisão se deu em local próximo a
escola pública; porém o fato de haver o estabelecimento citado nas

imediações do local onde foi apreendido o entorpecente, por si só, não tem o
condão de majorar a pena do acusado. Teria de haver prova de que o réu

estava se valendo dessa proximidade para vender drogas aos potenciais

frequentadores, o que não ficou demonstrado nos autos. Aliás, o réu disse

que morava em local próximo e por isso utilizava o terreno baldio.

Tornam-se as sanções definitivas em 3 anos e 4 meses de reclusão, e 333

dias-multa, no valor unitário mínimo.

Sob esse prisma, não vislumbro constrangimento ilegal, uma vez que levando-se
em consideração a quantidade de droga apreendida , respeitando os critérios legais estabelecidos
pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em observância aos pormenores da situação concreta, não

foi aplicada a causa especial de diminuição de pena em sua fração máxima.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MINORANTE

DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO EM

PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO. FIXAÇÃO EM RAZÃO DA

QUANTIDADE OU NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE.

AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

[...].

3. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a natureza, a
variedade e a quantidade da substância entorpecente constituem
fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo legal, nos

termos do art. 42 da mesma Lei. Precedentes.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso

especial e negar-lhe provimento (AgRg no AREsp 859.393/MG, Rel.

Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016,

DJe 02/02/2017, grifei).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE

PENA EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. NATUREZA,
VARIEDADE, NOCIVIDADE E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES

APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. [...] RECURSO

DESPROVIDO.

[...]

2.De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser
beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que

seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades

criminosas nem integre organização criminosa.

3. Na espécie, o Tribunal de Justiça, com base, sobretudo, na natureza,

variedade, nocividade e quantidade das drogas apreendidas (maconha e

"crack"), respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da

Lei n. 11.343/2006, em observância aos pormenores da situação concreta,

excluiu a possibilidade de aplicação do pretendido redutor em grau

máximo.

[...]

6.Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 348.208/SC, Minha

Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017,

grifei).

Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n.
11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da
Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial
fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos delitos a eles equiparados.

Na espécie, o Tribunal a quo manteve o regime inicialmente fechado com

fundamento nos termos abaixo transcritos (e-STJ fl. 64):

O regime prisional fechado é o adequado à hipótese. Ressalte-se que,
mesmo considerada a detração pelo tempo de prisão provisória, adequado o

regime mais rigoroso, pela periculosidade social do agente. Houve

apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, de naturezas

diversas, além de balança de precisão e dinheiro em espécie, sem

justificativa acerca de sua origem, evidenciando maior censurabilidade na

conduta, o que torna prematura sua inclusão em regime menos rigoroso .

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a
eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, tratando-se
dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a
natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime
prisional mais gravoso do que permite a pena aplicada, desde que apontados elementos fáticos
demonstrativos da gravidade concreta do delito.

Na espécie, o regime mais rigoroso foi estabelecido com fundamento na quantidade

e na natureza dos entorpecentes apreendidos, além da balança de precisão e do dinheiro em espécie

encontrado em poder do paciente. No entanto, verifica-se que a pena-base foi fixada no patamar
mínimo legal e a minorante foi concedida, ainda que em montante diverso do máximo.

Assim, diante do quantum de pena definitivamente aplicada (3 anos e 4 meses de
reclusão), o regime imediatamente mais gravoso, no caso o semiaberto, deve ser aplicado ao caso,

principalmente diante da expressiva quantidade e variedade de droga apreendida.

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. [...] REGIME

PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FRAÇÃO
REDUTORA INTERMEDIÁRIA, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E

NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME

INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. NOCIVIDADE DA DROGA. REQUISITOS LEGAIS NÃO
PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser

reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de

bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre

organização criminosa. - Ademais, esta Corte vem decidindo que a

quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são

fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, prevista para a

aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Precedentes.

- Na hipótese, tendo em vista a aplicação da benesse pelo Tribunal a quo,
deve ser mantida a fração redutora de 1/2, pelo reconhecimento da causa de

diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão