Informações do processo 2018/0255056-9

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em benefício de VAGNER SANTOS GOMES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo proferido na Apelação n. 0001472-69.2017.8.26.0542.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 157, § 2º,
incisos I e II, do Código Penal, (vítima Karine), 157, § 2º, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, do

Código Penal (vítima Maria) na forma do art. 70, e, no art. 244-B, da Lei n. 8.069/90, ambos na

forma do artigo 69 do Código Penal (roubo majorado em concurso formal com tentantiva de roubo
majorado, em concurso material com corrupção de menores), à pena total de 7 anos e 5 meses de
reclusão, no regime fechado, além de 15 dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que

negou provimento ao apelo, em acórdão assim ementado:

"Apelação. Crimes de roubo majorado, e de corrupção de menores.
Materialidade e autoria demonstradas. Provas suficientes para mantença da

condenação. Sanção penal sem alterações.

Não provimento ao recurso" (fl. 321)

No presente writ, a defesa sustenta que foi equivocada a aplicação do concurso
material, porquanto os delitos foram praticados no mesmo contexto fático.

Afirma que foi indevida a fixação do regime inicial fechado e defende a imposição do
semiaberto, pois na primeira etapa da dosimetria a pena foi estabelecida no mínimo legal e o paciente
é primário. Invoca o Enunciado sumular n. 440 desta Corte Superior de Justiça.

Aduz que a custódia cautelar é incompatível como regime semiaberto, motivo pelo

qual deve ser revogada.

Requer, assim, em liminar, a fixação do regime semiaberto.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 343/344).

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 349/356).

É o relatório.

Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do
próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial,
razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, o estabelecimento do regime

inicial de cumprimento de pena semiaberto.

O Juízo de primeiro grau condenou o paciente à pena total de 7 anos e 5 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de roubo majorado em concurso formal com

tentativa de roubo majorado, em concurso material de crimes com corrupção de menores. A Corte

estadual, por sua vez, negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a pena e o regime imposto,

sob os seguintes fundamentos:

Era mesmo caso de condenação, sem motivo de alteração na sanção
penal.

Ininteligível é o pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, pois
assim já foi feito na Sentença, bastando uma simples olhada a fls.243, o que, por
conseqüência, obsta o efeito prático da atenuação em razão da menoridade relativa

do Réu (Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça).

Quanto ao regime inicial fixado para os dois crimes, sua mantença é
imperiosa, seja pela situação fática (dois agentes homens, empregando grave
ameaça – com arma de fogo - contra duas mulheres. Diversas legislações atuais
buscam maior rigor nas ocorrências envolvendo vítimas do sexo feminino. Os
roubadores, hoje em dia, possuem um mínimo de consciência, optando, na maioria
das vezes, pela abordagem de "presas fáceis". Lembre-se que aqui foi utilizado
menor de idade em crime com violência ou grave ameaça), seja – sobretudo – por
coerência ao posicionamento majoritário da jurisprudência deste Tribunal de Justiça,
já ratificado, aliás, pelo Superior Tribunal de Justiça (HC n° 338.469-SP, rei. Min.

Ribeiro Dantas, 5 a T., j. em 07.04.2016): (...)(fls. 331/332).

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, firmou-se neste Tribunal a
orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais
gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal – CP ou em outra situação
que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o

enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do col. STF,

verbis:

Súmula 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."

Súmula 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em

abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais

severo do que o permitido segundo a pena aplicada."

Súmula 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

Na hipótese dos autos, não evidencio ilegalidade na imposição do regime fechado pela
Corte estadual, que se baseou na gravidade concreta do delito, pois, embora a pena-base tenha sido

fixada no mínimo legalmente estabelecido e o quantum de pena aplicado (7 anos e 5 meses de

reclusão) permitam, em tese, a fixação do regime semiaberto, o modus operandi do delito – dois
agentes homens, empregaram grave ameaça com arma de fogo, para cometerem o delito contra duas
vítimas mulheres. O Tribunal estadual ressaltou, ainda, a utilização de um menor de idade para
praticar crime com violência ou grave ameaça (fl. 331) – justifica a imposição de regime prisional

mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Inaplicáveis, portanto, os enunciados n. 440/STJ e n. 718/STF.

Ressalto que, mesmo nas hipóteses de pena-base no mínimo legal, é possível agravar
somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se chegar a uma resposta suficiente à

reprovação e à prevenção do delito.

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PENA
INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS

OPERANDI. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO

CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial

do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito

para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a
concessão da ordem de ofício.

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a
fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita
com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas
no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a
extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n. 440

da Súmula desta Corte e ns. 718 e 719 das Súmulas do STF.

Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais tenham
sido consideradas favoráveis e os pacientes sejam primário, não olvidando que a
reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, foi
estabelecido o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos
autos. Considerou-se na origem, a gravidade concreta do crime, posto praticado
mediante violência, e em concurso de agentes, inclusive com o envolvimento de
menor, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta.

Destacou-se, sobretudo, que os réus demonstraram frieza, sintonia
íntima e ousadia na execução do delito, tudo a externar profunda intimidade com a
atividades espúria e periculosidade. Tais fundamentos se mostram suficientes para
justificar o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o

art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Inaplicáveis, portanto, os enunciados n. 440/STJ e n.

718/STF.

3. É cediço que, mesmo nas hipóteses de pena-base no mínimo legal,
é possível agravar somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se

chegar a uma resposta suficiente à reprovação e à prevenção do delito.
Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido (HC 483.495/SP, de mina Relatoria,

QUINTA TURMA, DJe 11/03/2019).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBOS MAJORADOS. INCIDÊNCIA DA
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA.
DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO
CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. AUMENTO
DA PENA EM RAZÃO DAS MAJORANTES DO ROUBO. FIXAÇÃO ACIMA DE
1/3 COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. REGIME MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO

CONHECIDO.

(...).

3. No caso, embora a arma de fogo não tenha sido apreendida e
periciada, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram pela

sua efetiva utilização na empreitada criminosa, afigurando-se legal a incidência da
respectiva majorante no crime de roubo.

4. Nos termos do disposto no enunciado n. 443 da Súmula desta
Corte, "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes".

5. Na hipótese, o aumento da pena em fração superior ao mínimo, em
razão da incidência de duas majorantes, decorreu de peculiaridades concretas do
crime - o delito foi cometido mediante a participação de quatro agentes, munidos
com arma de fogo e ainda houve violência física contra uma das vítimas, o que
demonstra maior reprovabilidade na conduta dos acusados. Em tais condições, fica
afastada a aplicação do enunciado n. 443 da Súmula desta Corte.

6. Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência
desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação
concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal,
na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta

última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal
violado.

7. Na espécie, não obstante o paciente WOALACE seja primário,
com circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal, o regime inicial fechado ficou fixado com base na gravidade
concreta do delito, consistente no fato de o crime ter sido praticado em concurso de
quatro agentes e com uso ostensivo de arma de fogo, elementos que foram
valorados na terceira etapa da dosimetria, quando da escolha da fração de
aumento pelas majorantes do roubo, denotando não só a maior periculosidade do
agente, mas também uma ameaça maior à incolumidade da vítima. Precedentes.

8. Habeas corpus não conhecido (HC 481.185/SP, Rel. Ministro

REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 18/12/2018).

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO
QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO
LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE, EM TESE.
ANÁLISE DE CADA CASO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO

CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETADA À SEÇÃO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio,
inviável o seu conhecimento, cabendo a análise de flagrante ilegalidade.

2. A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de
que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime
prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena
aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso.

3. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade, haja vista que a
Corte estadual invocou concretamente as circunstâncias do delito para justificar o
regime prisional fechado, em consonância com a jurisprudência deste Superior

Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Foi indicada a concreta
gravidade do crime (tentativa de matar mulher grávida de 4 meses, valendo-se das
relações domésticas, mediante meio cruel e motivo fútil, inclusive na presença do

filho de 4 anos da vítima e mediante "roleta russa").

4. Writ não conhecido (HC 362.535/MG, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

TERCEIRA SEÇÃO, DJe 08/03/2017).

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se. Intimações necessárias.
Brasília, 15 de abril de 2019.
MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator