Informações do processo 2018/0255063-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FLAVIO
AUGUSTO DURIGON VASCONCELOS ROCHA apontando como autoridade coatora o

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por infração ao art. 306,
caput , c/c o art. 298, I, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 7 (sete) meses de
detenção, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 11 (onze)
dias-multa e da suspensão ou proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo

automotor pelo prazo de 2 (dois) meses e 10 (dez) dias (e-STJ fls. 11/14).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem,

que lhe negou provimento, determinando que, " após o decurso do prazo para eventual interposição

de embargos", fosse expedido mandado de prisão (e-STJ fls. 24/28).

No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma que "a
infração sob análise foi praticada sem violência ou grave ameaça à pessoa. Trata-se,
inegavelmente, de crime de baixíssimo potencial lesivo. A pena aplicada é inferior a 04 (quatro)
anos de reclusão. Nesse contexto, seria de rigor a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos. Registre-se que Flavio, é verdade, possui condenação criminal, tendo restado configurada
a reincidência. Porém, isto não impede esta substituição, nos termos do art. 44, §3º, do Estatuto
Repressivo, uma vez que não se trata de reincidência específica" (e-STJ fls. 2/3).

Destaca que " o fato anterior é extremante antigo (data de 2003), tendo ele já
cumprido a sua pena. Nunca mais se envolveu com qualquer delito com violência " (e-STJ fl. 3).

Alega, ainda, que " a reincidência, por si só, não constitui motivação idônea que
justifique a não aplicação do artigo 33, § 2º, 'c', do Código Penal no que diz respeito a fixação do
regime de cumprimento de pena. É completamente desproporcional que, somente devido à

agravante da reincidência, o paciente inicie a condenação em regime semiaberto (encarcerado). A
proporcionalidade deve ser observada" (e-STJ fl. 4).

Aduz que " a pena aplicada é de 07 meses de detenção. Com pena tão curta, nem
haverá tempo hábil para progressão, o que significa que terá ele, na prática, de cumprir toda a
pena encarcerado " (e-STJ fl. 5).

Por isso, requer, liminarmente, a suspensão da ordem de prisão até o julgamento
definitivo desta impetração e, no mérito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos e a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena (e-STJ fls. 1/7).

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 32/34).

Prestadas as informações (e-STJ fls. 41/70), opinou o Ministério Público Federal

pelo não conhecimento do writ (e-STJ fl. 72).

É o relatório.

Na espécie, as instâncias de origem estabeleceram a pena-base do paciente acima
do mínimo legal e, na segunda etapa da dosimetria, aplicaram o aumento derivado da reincidência do
acusado. Nesse tear, fixaram o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (e-STJ fl.

13).
Assim, inviável acolher os pedidos formulados pela defesa.

Isso porque, embora a sanção aplicada não ultrapasse 4 (quatro) anos de reclusão, a
presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somada à reincidência do réu, impedem a

aplicação do disposto no Enunciado n. 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE VOLTADA PARA A

PRÁTICA DE DELITOS. CABIMENTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS.

RÉU MULTIRREINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL

DE JUSTIÇA - STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

- É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes
condenados à pena igual ou inferior a 4 anos se desfavoráveis as

circunstâncias judiciais. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da

Súmula do STJ .

Habeas corpus não conhecido.

(HC 324.787/SC, Rel. Ministro ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,

DJe 22/03/2016, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. RECONHECIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO.

LEGALIDADE. SÚMULA N. 269 DO STJ. REINCIDÊNCIA E MAUS

ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. É válida a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente que
teve a circunstância judicial considerada desfavorável, mesmo quando

condenado a pena inferior a 4 anos. Súmula n. 269 do STJ .

4. Agravo regimental não provido.

(AgInt no HC 323.418/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,

SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 21/06/2016, grifei.)

Além disso, no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, esta Corte Superior entende que "a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus
ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos, não reincidente e cuja culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente" (HC n. 353.206/RS, relator Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe
24/8/2016).

No caso, acerca da insurgência, consta do acórdão recorrido a seguinte

fundamentação (e-STJ fl. 28):

Inviável a substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; pois, apesar de não se tratar de reincidência específica, a

condenação anterior fora por crime bem mais grave, não lhe sendo

favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nesse mesmo sentido:
HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ADEQUADO.
INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE.
IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA.
SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ILEGALIDADE.
DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DOS AUTOS. AMPLA DILAÇÃO

PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO

CONFIGURADO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm
mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual

adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações

excepcionais.

2. Questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos já foi analisada e indeferida nos autos do REsp n.
1.525.276/RS, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta

Corte Superior, no sentido de que, tratando-se de réu reincidente, não

estão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

3. Inviável a análise da alegação de que houve utilização indevida de

julgado como agravante da reincidência. Questão não enfrentada na

origem, vedada a supressão de instância, além de não ter sido

comprovada, de plano, no presente writ, ausentes os documentos

essenciais e comprobatórios. Manifesta a deficiência na instrução dos

autos, sendo vedada a ampla dilação probatória em habeas corpus.

4. Habeas corpus não conhecido. (HC 352.111/RS, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016,

DJe 21/11/2016, grifei.)

À vista de tais pressupostos, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 05 de fevereiro de 2019.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
FLAVIO AUGUSTO DURIGON VASCONCELOS ROCHA apontando como
autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Os autos dão conta de que o paciente foi condenado, por infração ao
art. 306, caput, c/c o art. 298, I, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 7
(sete) meses de detenção, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, além do
pagamento de 11 (onze) dias-multa e da suspensão ou proibição de obter a permissão ou

habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 2 (dois) meses e 10 (dez) dias
(e-STJ fls. 11/14).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de
origem, que lhe negou provimento, determinando que, " após o decurso do prazo para

eventual interposição de embargos", fosse expedido mandado de prisão (e-STJ fls.
24/28).

No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma
que " a infração sob análise foi praticada sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Trata-se, inegavelmente, de crime de baixíssimo potencial lesivo. A pena aplicada é
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão. Nesse contexto, seria de rigor a substituição da
pena corporal por restritivas de direitos. Registre-se que Flavio, é verdade, possui
condenação criminal, tendo restado configurada a reincidência. Porém, isto não impede
esta substituição, nos termos do art. 44, §3º, do Estatuto Repressivo, uma vez que não se
trata de reincidência específica" (e-STJ fls. 2/3).

Destaca que " o fato anterior é extremante antigo (data de 2003), tendo
ele já cumprido a sua pena. Nunca mais se envolveu com qualquer delito com violência "

(e-STJ fl. 3).

Alega, ainda, que " a reincidência, por si só, não constitui motivação
idônea que justifique a não aplicação do artigo 33, § 2º, 'c', do Código Penal no que diz
respeito a fixação do regime de cumprimento de pena. É completamente
desproporcional que, somente devido à agravante da reincidência, o paciente inicie a

condenação em regime semiaberto (encarcerado). A proporcionalidade deve ser

observada" (e-STJ fl. 4).

Aduz que " a pena aplicada é de 07 meses de detenção. Com pena tão
curta, nem haverá tempo hábil para progressão, o que significa que terá ele, na prática,
de cumprir toda a pena encarcerado " (e-STJ fl. 5).

Por isso, requer, liminarmente, a suspensão da ordem de prisão até o
julgamento definitivo desta impetração e, no mérito, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime aberto para o início do

cumprimento da pena (e-STJ fls. 1/7).

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 32/34).

Prestadas as informações (e-STJ fls. 41/70), opinou o Ministério

Público Federal pelo não conhecimento do writ (e-STJ fl. 72).

É o relatório.

Na espécie, as instâncias de origem estabeleceram a pena-base do
paciente acima do mínimo legal e, na segunda etapa da dosimetria, aplicaram o aumento
derivado da reincidência do acusado. Nesse tear, fixaram o regime semiaberto para o

início do cumprimento da pena (e-STJ fl. 13).

Assim, inviável acolher os pedidos formulados pela defesa.

Isso porque, embora a sanção aplicada não ultrapasse 4 (quatro) anos
de reclusão, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somada à reincidência

do réu, impedem a aplicação do disposto no Enunciado n. 269 da Súmula do Superior

Tribunal de Justiça.

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DESCABIMENTO. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE
VOLTADA PARA A PRÁTICA DE DELITOS. CABIMENTO.
PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU MULTIRREINCIDENTE.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME
INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA
SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -
STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO

CONHECIDO.

[...]

- É cabível a adoção do regime prisional fechado aos reincidentes
condenados à pena igual ou inferior a 4 anos se desfavoráveis as
circunstâncias judiciais. Inaplicabilidade do Enunciado n. 269 da

Súmula do STJ .

Habeas corpus não conhecido.

(HC 324.787/SC, Rel. Ministro ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA

TURMA, DJe 22/03/2016, grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
RECEPTAÇÃO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR.

RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE

PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE.
SÚMULA N. 269 DO STJ. REINCIDÊNCIA E MAUS

ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. É válida a imposição do regime inicial fechado ao réu
reincidente que teve a circunstância judicial considerada
desfavorável, mesmo quando condenado a pena inferior a 4 anos.

Súmula n. 269 do STJ .

4. Agravo regimental não provido.

(AgInt no HC 323.418/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 21/06/2016,

grifei.)

Além disso, no tocante à substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, esta Corte Superior entende que "a substituição da pena privativa

de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código
Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4

anos, não reincidente e cuja culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que

essa substituição seja suficiente" (HC n. 353.206/RS, relator Ministra MARIA

THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe

24/8/2016).

No caso, acerca da insurgência, consta do acórdão recorrido a seguinte

fundamentação (e-STJ fl. 28):

Inviável a substituição de sua pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos; pois, apesar de não se tratar de reincidência

específica, a condenação anterior fora por crime bem mais grave,

não lhe sendo favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nesse mesmo sentido:
HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DO RECURSO ADEQUADO.
INADMISSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE PATRIMÔNIO DA

UNIÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU REINCIDENTE.
IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA.
SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA

ILEGALIDADE. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DOS AUTOS.

AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça
não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio

processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo

em situações excepcionais.

2. Questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos já foi analisada e indeferida nos autos do

REsp n. 1.525.276/RS, em consonância com o entendimento

jurisprudencial desta Corte Superior, no sentido de que, tratando-se

de réu reincidente, não estão preenchidos os requisitos do art. 44

do Código Penal.

3. Inviável a análise da alegação de que houve utilização indevida
de julgado como agravante da reincidência. Questão não enfrentada

na origem, vedada a supressão de instância, além de não ter

sido comprovada, de plano, no presente writ, ausentes os
documentos essenciais e comprobatórios. Manifesta a deficiência

na instrução dos autos, sendo vedada a ampla dilação probatória em

habeas corpus.

4. Habeas corpus não conhecido. (HC 352.111/RS, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em

08/11/2016, DJe 21/11/2016, grifei.)

À vista de tais pressupostos, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 05 de fevereiro de 2019.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator