Informações do processo 2018/0255085-0

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ANDERSON MORAES MAGALHAES (PRESO)
DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
ANDERSON MORAES MAGALHÃES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo (Apelação n. 3002277-67.2013.8.26.0038).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao

pagamento de 300 dias-multa (fls. 31/33).
Interposta apelação pelas partes, o Tribunal local negou provimento ao recurso da

defesa e deu parcial provimento ao reclamo do Parquet para afastar a causa especial de diminuição

da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a pena do paciente foi

redimensionada para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime fechado (fls.

34/55):

TRÁFICO - MATERIALIDADE - auLo de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo -comprovação que o

material apreendido é droga. TRÁFICO - AUTORIA - confissão do acusado
em sintonia com a prova coligida - validade - depoimento de policiais que
indica a apreensão de droga na casa do réu - validade - depoimento policial
só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar
eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela.

TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade e
variedade - incompatível com a figura de usuário - forma de

acondicionamento da droga, em pequenas porções, próprias para a venda a

varejo - apreensão dc dinheiro - confissão do acusado de que a droga se
destinava ao comércio ilícito ~ ausência de condições financeiras par
possuir as drogas para seu consumo pessoal - denúncia anônima - de rigor

a condenação desclassificação da conduta - impossibilidade - negado

provimento ao apelo do réu.

PENA - base exasperada em 1/5 em que face da quantidade e da natureza
das drogas apreendidas - pedido ministerial para manter aumento tão
somente em face da natureza e para afastar o redutor em face da quantidade
- provimento ao apelo ministerial mantença do aumento da base em 1/5 em

face da natureza dos entorpecentes apreendidos - duas variedades de alto

poder viciante - presente a atenuante da confissão - redução em 1/6 -
redutor previsto no artigo 33, § 4 o , da Lei n° 11.343/06 afastado - grande
quantidade de drogas e existência dc denúncia anônima demonstram que o
réu vinha se dedicando à atividade ilícita. REGIME - réu que se encontrava

em poder de elevada quantidade de droga - natureza dos entorpecentes que
possui alto potencial lesivo - alta reprovabilidade e periculosidade - o
regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir
(Beccaria) - regime fechado - necessidade - inviável a substituição da pena

em face do quantum de pena e da alta reprovabilidade - artigo 44, I e III, do
CP.
No presente writ (fls. 2/16), o impetrante alega que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão do afastamento da causa especial de diminuição da pena e na
fixação do regime mais gravoso. Sustenta que o paciente preenche os requisitos necessários para a
aplicação da benesse, tendo em vista que é primário, de bons antecedentes, não há prova de que se
dedique a atividades ilícitas e que integre organização criminosa. Afirma, ainda, que a quantidade de
entorpecentes apreendida não é impedimento para a redutora.

Quanto ao regime, aduz que o fechado foi estabelecido em razão da gravidade
abstrata do delito, argumentos estes que são totalmente inaptos e configuram constrangimento ilegal
em face do direito de locomoção do ora paciente . Argumenta, ainda, que conforme entendimento
deste Superior Tribunal de Justiça, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da
fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar
o disposto no artigo 33, § § 2º e 3º, c.c artigo 59, ambos do Código Penal (fls. 10). Dessa forma,
sendo o paciente primário e com pena inferior a 8 anos, com quantidade de drogas não expressiva, o
regime semiaberto se mostra mais adequado.

Assim, requer, na liminar, que o paciente aguarde o julgamento do presente habeas
corpus no regime semiaberto. No mérito, requer que seja aplicada a causa especial de diminuição da
pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e que seja fixado o regime semiaberto, nos moldes do
art. 33 do Código Penal.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 66/68.

O Ministério Público Federal opinou, às fls. 72/76, pela denegação da ordem.
É o relatório. Decido .

Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a manifestação da
irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e

a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

No caso, a impetração insurge-se contra acórdão do Tribunal de origem que julgou
o apelo defensivo, o que, de acordo com a nossa sistemática recursal, enseja a hipótese do recurso
especial.

Dessa forma, o habeas corpus em tela não merece conhecimento.

Contudo, a coação ilegal apontada na inicial será analisada, a fim de verificar a

existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação, de ofício, por este Superior Tribunal de

Justiça.

Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da ilegalidade no afastamento

da redutora do tráfico e na fixação do regime mais gravoso.

Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação
demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

No caso dos autos, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor ao
entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade de
entorpecente apreendido.

Contudo, o fundamento não deve prevalecer, tendo em vista que a quantidade da
droga - 13,24 g de crack e 2,21 g de cocaína - não se mostra exorbitante para justificar, de forma

isolada, o afastamento da benesse.

A propósito:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DA

DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM

TERÇO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06,
é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja

primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades

delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. Em razão da natureza da droga apreendida, torna-se inviável a
incidência da causa de diminuição em seu patamar máximo, mostrando-se

razoável e proporcional ao caso concreto a aplicação da benesse na fração

de 1/3 (um terço).

(...)

2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de
reduzir a pena para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e multa,
alterar o regime inicial para o aberto e determinar a substituição da pena

privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem designadas

pelo Juiz Criminal competente.

(HC 407.857/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado

em 21/09/2017, DJe 27/09/2017)

Dessa forma, verifica-se o constrangimento ilegal quanto ao afastamento do
redutor.

Todavia, ainda que a quantidade das drogas não seja expressiva o suficiente para
demonstrar que o paciente se dedica à atividade criminosa, esta mesma quantidade pode ser utilizada

para escolher a fração a ser aplicada, conforme entendimento desta Corte:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO

PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE

APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PREENCHIMENTO

DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

EVIDENCIADO.

1. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja

primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades

criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2. Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa

a mitigação da pena nos termos do supracitado dispositivo legal.

3. Contudo, em razão das circunstâncias do caso, torna-se inviável a
incidência da causa de diminuição em seu patamar máximo,

mostrando-se razoável e proporcional a aplicação da benesse na fração

de 1/4 (um quarto).

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de
redimensionar a reprimenda para 3 (três) anos e 9 (nove) meses de

reclusão, e pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa,

e alterar o regime inicial para o aberto.

(HC 352.204/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado

em 05/05/2016, DJe 11/05/2016)

No caso, mostra-se razoável e proporcional a aplicação da redutora no patamar de
1/2.

Por oportuno, vale consignar que, no caso, não há o vedado bis in idem. Isso
porque estão sendo utilizados dois fundamentos diversos para exasperar a pena na primeira fase e
arbitrar o redutor na terceira fase da dosimetria da pena. A pena-base se afastou do mínimo legal com
fundamento na natureza das drogas, sendo que a quantidade dos entorpecentes apreendidos é que

está sendo utilizada para fundamentar uma redução menor que a máxima.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte Superior:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE

PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 EM PATAMAR

INFERIOR AO MÁXIMO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. MOTIVOS

DIVERSOS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA
HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DIVERSO

DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN

CONCRETO. JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

1. Não há falar em bis in idem na dosimetria da pena, haja vista que a
exasperação da pena-base em 1/4 deu-se em razão da variedade das

substancias entorpecentes apreendidas - crack, cocaína e maconha - e a
redução da reprimenda em apenas 1/3 em razão da incidência da causa
especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º

11.343/06, por sua vez, deu-se em razão da expressiva quantidade de

drogas - quase 1 kg -, motivos diversos, pois.

2. O regime inicial fechado foi fixado com base, exclusivamente, na

hediondez do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento

dos Tribunais Superiores.

3. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que,
afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de

tráfico de drogas, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie

a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, à

luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

(HC 312.818/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015)

Agora passo a refazer a dosimetria.
Mantidos os critérios utilizados pelas instâncias ordinárias na primeira e segunda
fase da dosimetria, com pena provisória de 5 anos de reclusão, reduzo a pena em 1/2, em razão da

aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficando a pena arbitrada em 2 anos e 6 meses de reclusão

e 333 dias-multa .

Quanto ao regime, não obstante o redimensionamento da pena para patamar
inferior a 4 anos, tendo em vista que causa especial de diminuição não foi aplicada na fração máxima,

o regime semiaberto é o mais adequado ao caso. Ademais, a pena-base foi fixada acima do mínimo

legal.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS).

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela

Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de

não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso

adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração,

ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade

apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de

ofício.

II - Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006, determina que, na fixação da
reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal,

sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, haja vista que, no tráfico de

entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir

isonomia aos infratores.

III - No presente caso, a natureza e a diversidade de drogas apreendidas
foram consideradas na terceira fase da dosimetria, impedindo a incidência

da redutora contida no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, em seu grau

máximo. Tais circunstâncias impedem a fixação do regime aberto, sendo

aplicável o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto.

Precedentes.

IV - De igual

Os

IMPETRANTE : RENATO VIEIRA DE MAGALHAES NETO

ADVOGADO : RENATO VIEIRA DE MAGALHAES NETO - SP0399407

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ANDERSON MORAES MAGALHAES (PRESO)

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
ANDERSON MORAES MAGALHÃES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo (Apelação n. 3002277-67.2013.8.26.0038).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 300 dias-multa (fls. 31/33).

Interposta apelação pelas partes, o Tribunal local negou provimento ao recurso da
defesa e deu parcial provimento ao reclamo do Parquet para afastar a causa especial de diminuição
da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual a pena do paciente foi

redimensionada para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime fechado (fls. 34/55):

TRÁFICO - MATERIALIDADE - auLo de apreensão e laudo toxicológico

que restou positivo para a presença do elemento ativo -comprovação que o

material apreendido é droga. TRÁFICO - AUTORIA - confissão do acusado

em sintonia com a prova coligida - validade - depoimento de policiais que
indica a apreensão de droga na casa do réu - validade - depoimento policial

só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar

eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela.

TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade e

variedade - incompatível com a figura de usuário - forma de

acondicionamento da droga, em pequenas porções, próprias para a venda a

varejo - apreensão dc dinheiro - confissão do acusado de que a droga se
destinava ao comércio ilícito ~ ausência de condições financeiras par

possuir as drogas para seu consumo pessoal - denúncia anônima - de rigor

a condenação desclassificação da conduta - impossibilidade - negado

provimento ao apelo do réu.

PENA - base exasperada em 1/5 em que face da quantidade e da natureza

das drogas apreendidas - pedido ministerial para manter aumento tão
somente em face da natureza e para afastar o redutor em face da quantidade
- provimento ao apelo ministerial mantença do aumento da base em 1/5 em

face da natureza dos entorpecentes apreendidos - duas variedades de alto

poder viciante - presente a atenuante da confissão - redução em 1/6 -

redutor previsto no artigo 33, § 4 o , da Lei n° 11.343/06 afastado - grande

quantidade de drogas e existência dc denúncia anônima demonstram que o

réu vinha se dedicando à atividade ilícita. REGIME - réu que se encontrava

em poder de elevada quantidade de droga - natureza dos entorpecentes que

possui alto potencial lesivo - alta reprovabilidade e periculosidade - o
regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir

(Beccaria) - regime fechado - necessidade - inviável a substituição da pena

em face do quantum de pena e da alta reprovabilidade - artigo 44, I e III, do
CP.

No presente writ (fls. 2/16), o impetrante alega que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, em razão do afastamento da causa especial de diminuição da pena e na
fixação do regime mais gravoso. Sustenta que o paciente preenche os requisitos necessários para a
aplicação da benesse, tendo em vista que é primário, de bons antecedentes, não há prova de que se

dedique a atividades ilicitas e que integre organização criminosa. Afirma, ainda, que a quantidade de
entorpecentes apreendida não é impedimento para a redutora.

Quanto ao regime, aduz que o fechado foi estabelecido em razão da gravidade
abstrata do delito, argumentos estes, que são totalmente inaptos e configuram constrangimento ilegal
em face do direito de locomoção do ora paciente. Argumenta, ainda, que conforme entendimento
deste Superior Tribunal de Justiça, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da
fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar
o disposto no artigo 33, § § 2º e 3º, c.c artigo 59, ambos do Código Penal (fls. 10). Dessa forma,

sendo o paciente primário e com pena inferior a 8 anos, com quantidade de drogas não expressiva, o

regime semiaberto se mostra mais adequado.

Assim, requer, na liminar, que o paciente aguarde o julgamento do presente habeas
corpus, no regime semiaberto. No mérito, requer que seja aplicada a causa especial de diminuição da

pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e que seja fixado o regime semiaberto, nos moldes do

art. 33 do Código Penal.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado
em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência
de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta
ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, pois o regime prisional mais
gravoso foi arbitrado em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, tanto que a
pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual
deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do habeas corpus
pelo colegiado.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Suficientemente instruída a impetração, dispenso informações.
Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.
Brasília (DF), 28 de setembro de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator

Distribuição automática em 27/09/2018 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR