Informações do processo 2018/0255094-9

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

DANIELLE CRISTINA UEMURA - SP234990

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : GABRIELA DE PADUA FRANCISCO PAES

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de GABRIELA DE PADUA FRANCISCO PAES, em que se aponta como
autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 6 meses de
reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 250 dias-multa, como incursa no art. 33, caput e § 4º,
da Lei n. 11.343/2006. A pena corporal foi substituída por restritivas de direitos.

Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e
acolheu o da acusação para alterar a fração de incidência da redutora para 1/3, redimensionado a

sanção para 3 anos e 4 meses de reclusão, bem como para afastar a permuta legal e fixar o regime
fechado.

Neste writ, alega a impetrante ser cabível o modo aberto e a aplicação da permuta
legal, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal, sobretudo por ser a paciente primária e a

pena-base ter sido estabelecida no mínimo Legal.

Pugna, liminarmente, pelo direito de aguardar o julgamento do writ em liberdade.

No mérito, requer a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de

liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que a concessão de liminar
em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez que somente pode ser deferida quando
demonstrada, de modo claro e indiscutível, ilegalidade no ato judicial impugnado.

Na hipótese dos autos, verifico o preenchimento dos requisitos necessários à
concessão da liminar pleiteada, porquanto, ao menos em uma análise perfunctória, há indícios
suficientes de configuração do pretenso constrangimento ilegal, de modo a justificar o processamento
da presente ordem e a concessão da tutela de urgência pretendida.

Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, ao dar provimento aos

apelos da acusação, fixou o modo fechado pelos seguintes fundamentos:

"Conclui-se, portanto, que o crime continua grave e hediondo, sendo que tal

substituição não se mostra suficiente para reprovação e prevenção do crime,

portanto, inaplicável sua concessão.

No mesmo diapasão, a imposição de regime fechado para o início do

cumprimento da pena é o reflexo esperado por conta do tratamento mais
rigoroso dado pela Constituição da República ao crime de tráfico ilícito de

drogas que, inclusive, é equiparado à categoria de crime hediondo pela

legislação infraconstitucional.

O tratamento mais severo configura eficiente medida político-criminal,

harmonizando a legislação brasileira aos Tratados Internacionais de que o

país é signatário, referentes ao combate contra a traficância ilícita, sobretudo
diante do alto índice de drogas produzidas no país e a localização estratégica

do Brasil como rota para a entrada e saída de entorpecentes para distribuição

nacional e internacional.

Ademais, o elevado poder de disseminação das substâncias perniciosas,
demandam a imposição de regime mais severo, portanto, o regime inicial

fechado para cumprimento de pena, é o mais adequado ao caso ora

analisado" (e-STJ, fls. 66-67).

Como cediço, a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime inicial fechado
aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração

de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no
julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às
diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a
natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Com efeito, a teor da Súmula 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719
do STF estabelecem que o regime mais gravoso exige fundamento idôneo, não constituindo motivo
idôneo a opinião do julgador acerca da gravidade abstrata do delito, in verbis:

"Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato

do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada."

"Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo

do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

No caso, segundo se observa, a imposição do regime inicial fechado tem como
fundamento a natureza hedionda e a gravidade abstrata do delito, o que não é admissível segundo

reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça (HC 382.300/RS, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 14/3/2017).

Desse modo, considerando o quantum da pena fixado (3 anos e 4 meses de reclusão),
a primariedade da paciente e a valoração favorável das circunstâncias judicias, entendo, por ora, que
o modo intermediário mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da sanção
penal, em razão da quantia e da espécie do entorpecente, que justificaram a fração de incidência do

redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase da dosimetria.

A propósito, confira-se:

" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.

PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E 6 MESES DE

RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE
AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO
PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E
NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A
FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME
PRISIONAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS.

GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS

CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n.

111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do

art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.

11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial

fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta,
é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos

extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n.

440/STJ e 718 e 719 do STF.

- No caso, inexiste coação ilegal a ser sanada, pois, embora o paciente seja
primário e a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão comporte, em princípio, o

regime inicial aberto, o regime intermediário foi fixado com base na

gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade, variedade e

nocividade das drogas apreendidas, elementos que, inclusive, justificaram a

escolha da fração redutora de 1/2 pelo tráfico privilegiado. Inteligência dos

art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido."

(HC 386.152/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 22/8/2017).

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para permitir que a paciente, salvo se por
outro motivo estiver cumprindo pena em regime mais gravoso, aguarde no regime semiaberto o
julgamento do mérito deste habeas corpus.
Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo e o
Juízo da 17ª Vara Criminal do Foro Central Barra Funda/SP, solicitando-lhes, ainda, que prestem as

informações que entenderem necessárias, no prazo de 5 dias, por malote digital, preferencialmente.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intime-se.
Brasília, 28 de setembro de 2018.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator

Distribuição automática em 27/09/2018 às 14:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR