Informações do processo 2018/0255353-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de
ADRIANO LIMA DE LACERDA no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2
(dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem assim ao pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.

11.343/2006, tendo em vista que possuía em depósito 273 (duzentos e setenta e três) invólucros
plásticos contendo 41,33g (quarenta e um gramas e trinta e três centigramas) de cocaína na
forma de crack; 244 (duzentos e quarenta e quatro) invólucros plásticos contendo 142,61g
(cento e quarenta e dois gramas e sessenta e um centigramas) de cocaína; e 17 (dezessete)

invólucros contendo 124,88g (cento e vinte e quatro gramas e oitenta e oito centigramas) de

maconha (e-STJ fls. 344/352).
Interposta apelação, os desembargadores da Nona Câmara de Direito Criminal, por

unanimidade de votos, negaram provimento ao recurso (e-STJ fls. 427/234).

Recebeu o acórdão esta ementa (e-STJ fl. 428):

TRÁFICO DE DROGAS. Sentença condenatória. Apelação do réu. Defesa
requer a absolvição, por insuficiência de provas (artigo 386, inciso VII, do

Código de Processo Penal). Subsidiariamente, pugna pela redução da pena,
fixação de regime mais brando e substituição da pena corporal por privativa

de direitos. Descabimento. Materialidade e autoria comprovadas. Depósito

de drogas na residência do réu. Confissão. Para a configuração do crime

tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/200 não é exigida prova da
mercancia dos entorpecentes. Precedentes do TJSP. Pena corretamente
fixada. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas
por sua primariedade e ausência de provas quanto ao envolvimento em

atividades criminosas. Manutenção da fração mínima pela quantidade e

variedade de drogas. Substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos Impossibilidade e incompatibilidade com a gravidade

do crime. Ausência de preenchimentos dos requisitos do artigo 44 do
Código Penal. Manutenção do regime fechado. RECURSO DESPROVIDO.

No Superior Tribunal de Justiça, sustenta a Defensoria Pública constrangimento
ilegal decorrente da imposição do regime mais gravoso para início de cumprimento da reprimenda,
bem como da não aplicação da atenuante da confissão espontânea e a não substituição da pena
privativa de liberdade por outras restritivas de direitos.

Alega ausência de fundamentos suficientes do acórdão que manteve o regime
fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. Destaca que as circunstâncias
judiciais foram consideradas favoráveis ao réu, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal.
Invoca, a propósito, o teor dos Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF.

Assevera que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, nos
termos do art. 65, III, d, do Código Penal, uma vez que o acusado confessou os fatos, que foram
utilizados para sua condenação; sendo, assim, imperiosa a redução da reprimenda aquém do mínimo
legal. Destaca, sobre o tema, a Súmula n. 545 desta Casa.

Por fim, sublinha a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por
medidas restritivas de direitos, porquanto preenchidos todos os requisitos previstos no art. 44 do

Código Penal.
Dessa forma, requer, liminar e definitivamente, a alteração do regime inicial de
cumprimento da sanção, a redução da pena, na segunda etapa da dosimetria, diante do

reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a substituição da pena reclusiva
por medidas alternativas (e-STJ fls. 3/10).

O pedido liminar foi deferido para que o paciente pudesse aguardar no regime

intermediário o julgamento deste writ (e-STJ fls. 446/449).

Prestadas as informações (e-STJ fls. 465/520), os autos foram encaminhados ao
Ministério Público Federal, que se manifestou pela concessão da ordem a fim de que fosse alterado o

regime prisional para o semiaberto (e-STJ fls. 455/463).

É, em síntese, o relatório.

Objetiva a defesa o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na
segunda etapa da dosimetria, sob o argumento de que o réu confessou os fatos e tal depoimento foi
utilizado para fundamentar a convicção judicial.

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a
certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus

apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de
plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

Na espécie, o Juízo sentenciante realizou o cálculo dosimétrico nos seguintes

termos (e-STJ fl. 349):

Passo a dosar a pena.

Na análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, apura-se que o
acusado não ostenta maus antecedentes, assim como as circunstâncias do

delito não revelam anormalidade a justificar fixação de pena maior nesta

fase, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco)

anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.

Em segunda fase de estabelecimento de sanção nada se verifica a alterar a

pena-base.

Em terceira fase, entretanto, deve ser levada em consideração a causa
especial de diminuição de pena prevista pelo §4º do art. 33 da Lei de

Tóxicos, causa esta que, uma vez verificado seus requisitos, deve ser

aplicada, ainda que de ofício.

Como consequência, considerando a quantidade da droga com ele
apreendida aplico o redutor no seu patamar mínimo de 1/6, o que implica

na reprimenda de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de

416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Decisão que foi mantida pelo Tribunal de Justiça.

Observa-se que a pena-base foi estabelecida no patamar mínimo legal, logo, mesmo
diante da presença da alegada atenuante, seria inviável a sua aplicação na segunda etapa do cálculo,
como se depreende do disposto na Súmula n. 231 desta Corte: “A incidência da circunstância

atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

No mesmo sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONFISSÃO

ESPONTÂNEA. SÚMULAS 83 E 231 DO STJ. [...] AGRAVO NÃO

PROVIDO.

1. A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo
legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da

Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode

conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

[...]

4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018,

DJe 19/12/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA.
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.IMPOSSIBILIDADE DE
REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

SÚMULA N. 231/STJ. [...]

[...]

2. "Fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que reconhecidas as
atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não poderão repercutir

no cálculo da reprimenda, porquanto, de acordo com a Súmula 231 do STJ,

descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém
do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante" (HC

272.043/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em

12/4/2016, DJe 22/4/2016).

[...].

5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1608835/RS, Minha

Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

No que tange ao regime prisional, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n.
11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da
Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial

fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles

equiparados.

Quanto ao tema, o Tribunal a quo assim se manifestou (e-STJ fls. 432/433):

Quanto ao cumprimento da reprimenda corporal em regime inicial mais
brando, ressalta-se que o recorrente praticou crime grave, que gera

intranquilidade social e que produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade,

responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso
país, de modo que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser

realmente o fechado bem como impossível a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a
eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na

Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância
entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição
de regime prisional mais gravoso do que permite a pena aplicada, quando apontados elementos

fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que não ocorreu na espécie.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INTEMPESTIVIDADE DO APELO NOBRE. PRAZO COMPUTADO NOS
MOLDES DO ART. 798 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA RECLUSIVA DE 1

ANO, 11 MESES e 10 DIAS. REGIME FECHADO E NEGATIVA DE

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
SANÇÕES ALTERNATIVAS. REFERÊNCIA À HEDIONDEZ DO CRIME.

QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

[...]

3. Cominada a pena reclusiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias, tendo em vista a
apreensão de 26,15g (vinte e seis gramas e quinze centigramas) de cocaína

e 9,16g (nove gramas e dezesseis centigramas) de maconha, verifico

flagrante ilegalidade na fixação do regime fechado e no indeferimento da

substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de

direitos.

4. Com efeito, estipulada a pena-base no mínimo legal, reconhecida a
primariedade da agente e cominada a minorante do tráfico privilegiado na

fração máxima, não é possível negar esses benefícios com espeque na

hediondez do delito e na quantidade de estupefaciente apreendido que, no
caso, é inexpressiva. Incidência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.

5. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para
fixar o regime aberto e conceder a substituição da pena (AgInt no AREsp

1142322/SP, Minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2018,

DJe 12/03/2018).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
FALTA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE

ADMISSIBILIDADE. ÓBICES: DEFICIÊNCIA NAS RAZÕES
RECURSAIS (SÚMULA 284/STF), AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E NECESSIDADE DE
REEXAMINAR PROVAS (SÚMULA 7/STJ). APLICABILIDADE DA

SÚMULA 182/STJ CONFIRMADA.

[...]

3. O regime inicial de cumprimento da pena não pode ser fixado na
modalidade mais gravosa, nem ser negada a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos, com base na hediondez do tráfico de

drogas ou em outro fundamento genérico, sob pena de contrariar orientação

consolidada nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

4. Agravo regimental improvido. Ordem de habeas corpus concedida para

fixar o regime inicial aberto com determinação de substituição da pena

privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem especificadas
pelo Juízo da Execução (AgRg no AREsp 1131099/SP, Rel. Ministro

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017,

DJe 21/11/2017).

Como se depreende da transcrição acima, o Tribunal a quo estabeleceu o regime
prisional inicialmente fechado com alicerce, apenas, na gravidade abstrata do delito, sem indicar
elementos concretos dos autos que demonstrassem a real necessidade de imposição de regime

prisional mais gravoso, o que vai de encontro ao teor dos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do

Supremo Tribunal Federal, bem como do enunciado da Súmula n. 440 desta Corte, que assim

dispõem:
Enunciado 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais

severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

Enunciado 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo

do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Enunciado 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão
da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" .

Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos e considerada a
quantidade de pena aplicada – 4 anos e 2 meses de reclusão –, ressaltando que a pena-base foi fixada
no patamar mínimo legal e a minorante concedida, ainda que na fração inferior à máxima, impõe-se a

fixação do regime inicialmente semiaberto para cumprimento da reprimenda.
Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, pois, em razão do quantum de pena definitivamente aplicada, não se encontram
preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, concedo, parcialmente, a ordem de habeas corpus a fim de

fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena, ratificando a liminar.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 06 de fevereiro de 2019.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator