Idêntico ao RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 107324

Índice (1391)

Processo registrado em 11/04/2019 às 13:00
COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE

ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE
CONCRETA DO DELITO. PERICULOSIDADE SOCIAL
(APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE E VARIEDADE
DE DROGA). PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES

PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL

IMPROVIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso
próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia

constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante,

hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime
reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º,

LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar

embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que

demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de
indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais

pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda,
na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em

motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade

do crime.

3. Na hipótese em tela, as instâncias ordinárias destacaram de forma
suficiente elementos que demonstram a periculosidade do paciente e,

portanto, a necessidade da segregação como forma de garantia da ordem
pública.

4. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia
da ordem pública em razão da periculosidade social da paciente, evidenciada
pelas circunstâncias concretas extraídas do flagrante (76g de cocaína, 36g de
crack e 423g de maconha), além de R$ 102,00 em espécie. Precedentes.

5. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade,
bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação

cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão

preventiva.

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão,
quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.

7. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar

provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer

e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 12 de março de 2019(Data do Julgamento)

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
ADILSON MATIAS - preso cautelarmente por suposta infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 -
contra acórdão por meio do qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou o writ
pleiteado naquela instância, nos autos de n. 2148922-22.2018.8.26.0000 (e-STJ fls. 15/27).

Na presente impetração, a defesa alega, em síntese, que a segregação cautelar é
ilegítima, ante a ausência de indícios suficientes quanto ao fumus comiss delicti e ao periculum
libertatis .

Afirma que o paciente é imprescindível para a saúde de sua mãe, idosa e cardíaca,
com quem mora e a quem provê sustento com o trabalho de pedreiro, e que o decreto prisional
deixou de sopesar suas condições pessoais amplamente favoráveis.

Defende ser suficiente, no caso a aplicação de medidas cautelares alternativas, nos

termos do art. 319 do CPP.
Diante disso, requer, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva do

paciente ou, subsidiariamente, a sua substituição por medidas cautelares alternativas.

É o relatório. Passo a decidir.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a
jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser

utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia

constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se

concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta
Turma, Rel. Min. Felix Fischer, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta

Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a

existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

Busca-se, em síntese, neste writ, a revogação do decreto prisional do paciente

denunciado por tráfico ilícito de drogas.

A prisão preventiva é medida sabidamente excepcional em nosso ordenamento
jurídico. Deve sempre estar calcada em decisão judicial fundamentada que demonstre, objetivamente,

a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, sendo vedadas

considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte que
traduzem bem essa compreensão: STF, HC n. 128.615 AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO,

Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, publicado em 30/9/2015; STF, HC n. 126.815, Relator

Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma,
julgado em 4/8/2015, publicado em 28/8/2015; STJ, HC n. 321.201/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015 e STJ, HC n. 296.543/SP, Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe 13/10/2014.

No caso sub judice, o Magistrado decretou a prisão preventiva do paciente nos

seguintes termos (e-STJ fl. 56):

O averiguado foi preso em flagrante pela suposta prática do delito
provisoriamente classificado como: TRÁFICO DE DROGAS. A prisão em

flagrante está formalmente em ordem, não se verificando qualquer nulidade,
irregularidade ou ilegalidade apta a justificar o relaxamento da prisão em

flagrante. Além disso, foram cumpridas todas as formalidades legais e

respeitadas as garantias constitucionais. As demais providências que se

seguem à prisão em flagrante foram regularmente tomadas (em especial

nota de culpa e laudo de constatação provisória). Consta dos autos que

policiais civis, em diligência em conhecido ponto de traficância,

visualizaram o indiciado em atitude suspeita. O averiguado, ao avistar os

policiais, tentou empreender fuga, sem sucesso. Na fuga, o investigado

lançou fora uma bolsa e um saco plástico. Em vistoria, os agentes públicos
encontraram no interior da bolsa, 64 invólucros de maconha, 76 pinos de
cocaína e 36 pedras de crack. No saco plástico, foi encontrado um pedaço
de maconha com peso aproximado de 250 gramas. Na casa do investigado,
foram localizados R$ 102,00 (cento e dois reais), dinheiro apreendido da
venda de drogas. Merece credibilidade, por ora, a versão apresentada pelos
policiais civis que efetuaram a prisão do indiciado. Nada há nos autos,
nessa fase de cognição rarefeita, que possa demonstrar que atuaram de
forma ilegítima a ensejar a prisão indevida do indiciado. Dessa forma, há
prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, pelo que de rigor a
segregação cautelar do indiciado. De fato, a atuação do averiguado espelha

periculosidade concreta, em razão da grande quantidade e variedade de
drogas (cocaína, maconha e crack) que iria comercializar. Importa
destacar, outrossim, que o crime é equiparado a hediondo e causa extremo
desassossego à sociedade, motivo pelo qual a prisão se faz necessária para
garantia da ordem pública. Ao contrário do alegado pela defesa o fato do
indiciado ser primário e possuir endereço certo não enseja necessariamente

sua soltura. Com relação à aplicação do artigo 33, § 4 o , da Lei de Drogas,

a questão é de mérito é será tratada na audiência de instrução e julgamento.

Do exposto, nos termos do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal,
converto a prisão em flagrante de ADILSON MATIAS em prisão preventiva.

O Tribunal de origem, por sua vez, também manteve a segregação cautelar (e-STJ

fls. 17/26):
O Paciente foi preso em flagrante delito por infração ao art. 33, caput, da
Lei n° 11.343/06, tendo sua prisão preventiva sido decretada, por força de
conversão.

Inicialmente, insta consignar que a r. decisão que converteu a prisão em
flagrante do Paciente em preventiva (fls. 46/48), encontra-se devidamente

fundamentada, atendendo perfeitamente ao quanto exigido pelo art. 93, IX,

da Constituição Federal.

Comprovada a materialidade do crime, há nos autos ao menos fortes
indícios de ter o Paciente praticado a conduta a ele imputada.

Consta dos autos que, no dia 09.05.2018, por volta das 08h00, na Rua

Antonio Corrêa dos Santos, Lagos, na cidade e Comarca de Itapecerica da

Serra, Policiais Civis em diligências, visando o combate de tráfico de drogas
na região, avistaram o Paciente com atitudes suspeitas, uma vez que, ao
avistar a viatura, tentou empreender fuga, tendo, ao mesmo tempo,
dispensado uma sacola plástica e uma pochete no chão.

Após ter sido caputurado, localizaram no interior da pochete 64 invólucros
de maconha, 76 pinos de cocaína e 36 pedras de 'crack' e, dentro do saco

plástico, mais 25Og de maconha.

As circunstâncias em que praticado o crime evidenciam a perigosidade
incomum de seu autor, exigindo seu afastamento do convívio social,
mostrando-se, no caso, recomendável a manutenção do decreto de prisão
cautelar do Paciente, amparado pela garantia da ordem pública, de

maneira a evitar que persista na prática de atos que continuem pondo em

risco a paz social.

A medida é extrema sim, mas, no caso, necessária. O princípio
constitucional do estado de inocência (art. 5 o , LVII, da Constituição
Federal), não impede a prisão provisória do autor de crime, em defesa da
própria sociedade, quando presente motivo que a justifique, como é o caso.

Por conseguinte, presentes os requisitos necessários para a manutenção do

decreto de prisão do Paciente, previstos no art. 312, Código de Processo

Penal, não pode mesmo sua prisão preventiva ser revogada.

Pelos mesmos motivos acima delineados, as medidas cautelares diversas da
prisão se mostram insuficientes ao caso. Ademais, vale ressaltar que o art.

5 o , XLIII, da Constituição Federal, ao prescrever ser o crime de tráfico
ilícito de entorpecentes inafiançável, a ele veda a concessão do benefício da
liberdade provisória, pois se a crimes dessa natureza não é dada a
possibilidade de alcançar a liberdade mediante pagamento de fiança, com
maior razão de ser, inadmissível a concessão do benefício quando não

exigível a garantia, situação menos gravosa que aquela.

A Lei n° 11.464/07, ao alterar a redação do art. 2 o , II, da Lei n° 8.072/90,

retirando a expressão "liberdade provisória", o faz à luz do referido

dispositivo constitucional, conforme apontado pela própria norma, e assim
sendo, não tem o intuito de permitir a incidência do benefício nos casos de
crimes hediondos ou equiparados, dentre os quais o tráfico de drogas, uma

vez que a própria Carta Magna dispõe que tais crimes são inafiançáveis.
Interpretação em sentido contrário orientaria, inclusive, para

inconstitucionalidade da referida norma, haja vista que se consideraria a
possibilidade de afiançar crimes constitucionalmente definidos como

inafiançáveis.

O fato de não mais haver previsão expressa da vedação da liberdade
provisória para os crimes hediondos e equiparados, em nada altera

entendimento já vigente de impedimento da concessão do benefício para

crimes dessa natureza, até porque a referida proibição deriva da

interpretação de dispositivo constitucional que impõe a inafiançabilidade

destes crimes, consistindo, ao final, apenas em uma alteração na redação da

lei, já considerada redundante na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Ademais, ainda que admitida a possibilidade de concessão da liberdade
provisória em razão da alteração introduzida na Lei de Crimes Hediondos,
a Lei n° 11.343/06 é legislação específica em relação àquela, e nessa

medida, à luz do princípio da especialidade, seu conteúdo deve prevalecer.

Portanto, não há que se falar em derrogação do art. 44, da Lei n°

11.343/06, no que se refere à previsão expressa de ser o crime de tráfico de

drogas insuscetível de liberdade provisória, pois a vedação da concessão

deste benefício decorre da própria Constituição Federal, nela embasando-se

o dispositivo, que vige em sua integralidade, devendo prevalecer o
entendimento nele descrito, que impede a concessão da liberdade provisória
para o crime de tráfico de drogas, com fundamento inclusive no princípio da

especialidade.

(...).

Por conseguinte, razão assiste a autoridade apontada como coatora ao
converter a prisão em flagrante do Paciente em preventiva, afinal foi
autuado em flagrante delito por crime de tráfico de drogas, havendo,

portanto, expressa vedação legal do benefício, por força do quanto previsto

no art. 44, da Lei n° 11.343/06.

Vale destacar que o art. 323, II, do Código de Processo Penal, com a
redação dada pela Lei n° 12.403, de 04.05.2011, é preciso no sentido de que
"... Não será concedida fiança: ... nos crimes de ... tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins ... e uma vez proibindo expressamente a
liberdade provisória mediante fiança, como também o faz a Constituição
Federal no seu art. 5 o , XLIII, com maior razão de ser, não admite o

benefício sem a imposição desse encargo.

Fica consignado que, em que pese o quanto decidido pelo Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC n° 104.339, por
maioria de Votos, pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei n°

11.343/06, que proíbe a concessão de liberdade provisória nos casos de

tráfico de drogas, mantenho meu posicionamento, acompanhando as

conclusões dos eminentes Ministros LUIZ FUX, MARCO AURÉLIO e
JOAQUIM BARBOSA, no sentido da constitucionalidade dessa norma

proibitiva do benefício, afinal, como por eles destacado, "... a criminalidade
que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas ... sendo
que "...foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de
drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade

provisória ... ademais, "... os representantes do povo brasileiro e os

representantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a
realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de

entorpecentes, editou regras rígidas no combate ao tráfico de drogas ..."

( http://www.stf.jus.br/portal/geral/verImpressao.asp : 01.05.2012).

Ainda, importante salientar que a aplicação de causa de diminuição de

pena, com a imposição de regime diverso do fechado e substituição de pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, decorre de fato futuro e
incerto que, com isso, pode ou não ocorrer, não sendo fundamento para

antecipação da liberdade.

Ante todo o exposto, DENEGO a presente ordem de habeas corpus
impetrada em benefício de ADILSON MATIAS, qualificado nos autos,
devendo o Paciente aguardar preso o destino da Ação Penal n°

0000832-65.2018.8.26.0628, contra ele proposta.

No caso, as decisões precedentes demonstraram a necessidade da medida extrema,
destacando a periculosidade do paciente, evidenciada pela quantidade e variedade de entorpecente
apreendido (76g de cocaína, 36g de crack e 423g de maconha), além de R$ 102,00 em espécie. A
prisão preventiva, portanto, mostra-se indispensável para garantir a ordem pública.

Como se vê, o decisum impugnado encontra suporte na jurisprudência desta Corte,
segundo a qual, "prisão fundamentada na qualidade e quantidade da droga apreendida [é] motivação
considerada idônea para a manutenção da segregação de natureza cautelar" (AgRg no HC n.

323.444/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe
4/8/2015).

Entendo que essa conjuntura fática justifica a manutenção da medida constritiva,
em especial, para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Dessa forma, demonstrado o periculum libertatis necessário à preservação da
prisão cautelar, não há que se falar em ausência dos requisitos para a sua decretação, motivo pelo
qual entendo que deve ser mantida a segregação do recorrente.

De outro vértice, não merece guarida a alegação de que as condições subjetivas
favoráveis ao paciente são impeditivas à decretação do cárcere cautelar. Na esteira de entendimento
de nossos Tribunais, eventuais circunstâncias pessoais favoráveis aos agentes, ainda que

comprovadas, não são suficientes à concessão de liberdade provisória, se presentes os requisitos

autorizadores da custódia cautelar. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. REVOGAÇÃO DA
CUSTÓDIA CAUTELAR. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO NA
APRECIAÇÃO DOS RECURSOS EM