Informações do processo 2018/0255526-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO
Trata-se de embargos de declaração opostos por KAILA FRANCISCA DA SILVA
PEREIRA DOS SANTOS contra decisão desta Relatoria que não conheceu deste habeas corpus,
contudo, concedeu a ordem, de ofício, para fazer incidir em 1/6 a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, resultando a pena definitiva da paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão mais
pagamento de 485 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto. Estendeu, ainda, os efeitos da

referida decisão ao corréu Cleidson Aparecido Delmondes, nos termos do art. 580 do CPP. (e-STJ,
fls. 559-564).
A embargante alega, em síntese, a existência de omissão quanto ao pedido de retirada

da hediondez do delito de tráfico privilegiado.

É o relatório.

Decido.

A irresignação merece acolhimento.
Inicialmente, cumpre consignar que o Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal
Pleno, no exame do HC n. 118.533/MS, julgado em 23/6/2016, de relatoria da Ministra CÁRMEN

LÚCIA, passou a entender que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza

hedionda", conforme ementa a seguir transcrita:

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N.

8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO:

INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM

CONCEDIDA.

1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.

11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de

entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.

2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque

são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não

reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo

com organização criminosa.

3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de

entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90.

4. Ordem concedida."

(STF, HC 118.533, Rel. Ministra CARMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO,
julgado em 23/6/2016, DJe 16/9/2016).

A Terceira Seção no julgamento da PET 11.796/DF em 23/11/2016, teor publicado
em DJe 29/11/2016, decidiu acompanhar entendimento exarado no julgamento do HC 118.533/MS,
em 23/6/2016, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, decidindo que o tráfico privilegiado,
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ser considerado delito de natureza
hedionda. Tendo, inclusive, revisado tema anteriormente decidido sob o rito dos recursos repetitivos

nesta Corte Superior e cancelado a Súmula 512/STJ.

Confira-se ementa baixo:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº

11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO.
ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO

TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS

REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA

CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO

ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ.

1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS,

firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de

drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam

equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade
privilegiada apresentaria "contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com

o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência

de vínculo com organização criminosa." (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal

Pleno, julgado em 23/06/2016).

2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas

Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem

eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da

segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de

evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e
também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão

do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos

(Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema
600).

3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua
forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime

equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512

da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça."

(Pet 11.796/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,

TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016)

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada,

afastando, assim, a classificação de hediondo ao delito de tráfico privilegiado.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 19 de março de 2019.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,

impetrado em favor de KAILA FRANCISCA DA SILVA PEREIRA DOS SANTOS , em que se
aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 7 anos de reclusão, em
regime semiaberto, mais pagamento de 690 dias-multa, como incursa no art. 33, caput, c.c. o art. 40,
III e V, da Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal, o Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao
recurso defensivo, para afastar a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006,
redimensionando a pena da paciente, bem como do corréu Cleidson Aparecido Delmondes, para 5

anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 580 dias-multa.

Foram interpostos embargos infringentes, que restaram desprovidos.

Neste writ, a impetrante defende a aplicação da minorante do tráfico privilegiado,
sustentando, em suma, que "A simples condição de 'mula' no transporte de entorpecentes não implica

na conclusão de que integra grupo criminoso, devendo haver prova efetiva de sua participação."

(e-STJ, fl. 19)

Requer, assim, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º prevista da
Lei n. 11.343/2006, com o consequente afastamento da hediondez, abrandamento do regime prisional

inicial e substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Liminar indeferida (e-STJ, fl. 546).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do presente habeas

corpus, mas, pela concessão da ordem de ofício. (e-STJ, fls. 551-557).

É o relatório.

Decido.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não

conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato

judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar

a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem manteve afastado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob

a seguinte motivação:

"KAILA FRANCISCA SILVA PEREIRA DOS SANTOS opõe
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE contra o acórdão de
p.441/452 dos autos principais que deu parcial provimento ao apelo

interposto para afastar a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas.

Aos 27 de janeiro de 2013, por volta das 23h, na Rodovia BR163, altura do

Km 508, em Jaraguari, policiais rodoviários federais abordaram o ônibus que
fazia o itinerário Campo Grande/Goiânia(GO) e flagraram a acusada,
juntamente com o corréu Cleidson Aparecido Delmondes, transportando 2

tabletes de cocaína, pesando 2,082kg, que estavam presos na região de seu

abdômen.

Indagada acerca dos fatos, a acusada admitiu a prática delitiva e relatou que
receberia o valor de R$2.000,00 pelo transporte da droga.

Devidamente processada, Kaila Francisca Silva Pereira dos Santos foi

condenada a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao

pagamento de 690 dias-multa.

Por maioria devotos, a 1ª Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso

de apelação para tão somente afastar a majorante do art. 40, III, da Lei de

Drogas, readequando-se a sanção final.

Insatisfeita, busca a prevalência do voto minoritário, que reconhecia a causa
de diminuição do art.33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, e afastava, por

consequência, a hediondez do delito.

Desde logo, deve-se esclarecer a impossibilidade de acolhimento da

pretensão defensiva. Isso porque para a aplicação da minorante faz-se

necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: não se

dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Com efeito, embora a quantidade de cocaína aprendida – 2,082kg – não

seja suficiente, de maneira isolada, para aduzir que a acusada ostenta

elo com organização criminosa, é nítido que tal montante, aliado às
circunstâncias em que se deu a prática criminosa – mormente em razão
de que a droga estava sendo transportada no interior de um ônibus de

transporte estadual, presa junto ao corpo da acusada –, mediante

remuneração e com deslocamento para outro Estado da Federação tão

somente para esse fim, evidencia que a mesma ostenta experiência no

transporte de ilícitas substâncias, notadamente porquanto visava se

esquivar de eventual fiscalização.

Assim, tais circunstâncias analisadas conjuntamente permitem inferir com

grau de certeza suficiente que Kaila Francisca Silva Pereira dos Santos se
dedicava a atividades criminosas, não sendo possível crer que fosse a

primeira vez que transportava os narcóticos, em face do modus operandi

adotado" (e-STJ, fls. 533-534; sem grifos no original)

A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime
de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem

reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo
conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles

que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a
sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC
401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, segundo se observa, a Corte de origem negou a aplicação da minorante à

paciente por entender que o transporte de elevada quantidade de entorpecente ( 2,082kg de cocaína ),

aliado às circunstâncias em que se deu a prática criminosa ("a droga estava sendo transportada no
interior de um ônibus de transporte estadual, presa junto ao corpo da acusada –, mediante
remuneração e com deslocamento para outro Estado da Federação tão somente para esse fim"),
evidenciaria seu envolvimento com organização criminosa.

Entretanto, vale anotar que o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm entendimento
de que a simples atuação do agente como "mula" não induz automaticamente a conclusão de que ele
integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu
envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso (HC 132.459, Rel. Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, Public 13/2/2017; HC 134.597, Rel.

Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/6/2016, Public 9/8/2016)

Por outro lado, é firme também que a qualidade de "mula", embora não seja suficiente
para denotar que o réu integre organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento

idôneo para se valorar negativamente, na terceira fase da dosimetria, a fim de modular a aplicação da
causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.

Nesse sentido, cito o julgado da Primeira Turma do STF, no HC 120.985, Rel.

Ministra ROSA WEBER, DJe 30/6/2016:

"Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Dosimetria. Causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da

Lei de Drogas. Pretendido reconhecimento em seu patamar máximo de 2/3
(dois terços). Impossibilidade. Justificativa idônea para aplicação do

percentual de 1/6 (um sexto). Paciente que, embora não integrasse
organização criminosa, atuou conscientemente a seu rogo, visto que foi

contratado para transportar a droga até o Brasil. Impropriedade do writ para

revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à reprovabilidade da

conduta para ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso.

Precedentes. Ordem denegada.

1. Razão não assiste à impetrante quanto ao pretendido reconhecimento da
causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de

Drogas em seu grau máximo de 2/3 (dois terços).

2. O paciente foi surpreendido transportando, em 43 (quarenta e três)
cápsulas alojadas em seu corpo, 614 g (seiscentos e quatorze gramas) de
cocaína, tendo confessado ter sido contratado para trazer a droga para São

Paulo pela quantia de $ 500 (quinhentos) dólares, conforme relatado em

interrogatório policial e judicial.

3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006 em 1/6 (um sexto) pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região

mostra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias subjetivas do
caso, considerando, para tanto, que o paciente conscientemente atuou a rogo

de organização criminosa, já que admitiu ter sido contratado para trazer a

substância entorpecente até o Brasil.

4. Consoante pacífica jurisprudência da Corte, o habeas corpus não é a via
adequada para revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito quanto à
reprovabilidade da conduta do paciente para ponderar a respeito de qual seria

a pena adequada ao caso concreto.

5. Ordem denegada."

Logo, na falta de elementos que indiquem ser a paciente integrante de organização
criminosa ou que se dedique ao tráfico de entorpecentes, o percentual de redução, pela incidência da
minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal, diante do

ciente auxílio prestado, ao crime organizado no tráfico de drogas.

A propósito:

"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA.
ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.434/2006

CONCEDIDA EM 1/6 (UM SEXTO). CONTRIBUIÇÃO COM
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. INOVAÇÃO

RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Quanto ao tema, este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à decisão
do Supremo Tribunal Federal, no HC 101.265/SP, Rel. Ministro CARLOS

AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe 6/8/2012, firmou o entendimento

no sentido de que o simples fato de o agente atuar como mula do tráfico de

drogas é indicativo de que compõe organização criminosa, de forma que tal

premissa, por si só, seria suficiente para afastar, em sua totalidade, o benefício

de redução pleiteado. Razão pela qual não haveria ilegalidade na escolha do
quantum aplicado, visto que sequer deveria ter sido concedida a benesse.

2. O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria é no
sentido de que a simples atuação como 'mula', por si só, não induz que o

paciente integre organização criminosa, de forma estável e permanente, não

constituindo, portanto, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor

em sua totalidade, tratando-se de meras ilações, presunções ou conjecturas,

até porque pode se tratar de recrutamento único e eventual. (Precedentes.)

3. Firmou-se também no Pretório Excelso que a atuação da recorrente na

condição de 'mula', embora não seja suficiente para denotar que integre, de

forma estável e permanente, organização criminosa, é considerada

circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a

conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação
da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, por ter
conhecimento de que auxilia o crime organizado no tráfico internacional.

4. No caso, considerando que o recorrente conscientemente atuou em favor

da organização criminosa, aplico o referido redutor na fração de 1/6 (um

sexto).

5. Não há falar em dupla valoração de circunstancia judicial, pois a pena-base
foi fixada no mínimo legal. Ademais, tem-se que: 'é inviável a discussão, em

sede de agravo regimental, de matérias que sequer foram objeto do recurso
especial, por se tratar de inovação recursal.' (AgRg no AREsp 889.252/MG,

Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 24/8/2016.)

6. Agravo regimental não provido."
(AgRg no AREsp 606.431/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA,

julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017).

"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E

IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.

11.343/2006. FUNÇÃO DE 'MULA'. CIRCUNSTÂNCIA QUE, DE PER

SI, NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE

PROVIDO.

[...]

5. O núcleo essencial da ideia de organização criminosa está vinculado à
compreensão de que esse tipo de organização é altamente estruturada,
organizada hierarquicamente, com recrutamento de pessoas, divisão

funcional de tarefas, dotada de alto poder de intimidação e de ingerência
sobre a própria máquina estatal, com repercussões internacionais que não

encontram fronteiras, dado o poderio econômico que detém, o que lhe

imprime alto planejamento e controle.

6. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33,
§ 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu

meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta

típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.

7. O fato de o agente haver atuado como 'mula' no transporte da droga não
pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à
conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal,
não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita,

inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos

dos autos.

8. A necessidade de conferir tratamento diferenciado aos agentes que
praticam crimes como 'mulas' guarda relação, em certa medida, com a
aleatoriedade ou com a fragilidade (vulnerabilidade) que esses indivíduos

apresentam, recrutados, na maioria dos casos, para a finalidade de um único

transporte de droga.

9. À luz dos elementos coligidos aos autos e com base em uma análise detida
dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para justificar a

impossibilidade de incidência do redutor, verifica-se que, especificamente no
caso ora em análise, a relação existente entre o recorrente e o tráfico de
drogas foi meramente circunstancial e que ele não integra, diretamente, uma

organização criminosa em si.

10. Sendo o recorrente tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor
de bons antecedentes, e diante da ausência de elementos concretos que,
efetivamente, evidenciem a sua dedicação a atividades delituosas ou a sua

integração em organização criminosa, deve o recurso ser provido nesse

ponto, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art.

33 da Lei n. 11.343/2006 em seu favor.

[...]

13. Recurso especial parcialmente provido, a fim de: a) reconhecer, em favor

do recorrente, a atenuante da confissão espontânea, aplicando-a no patamar

de 1/6; b) aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006 e, por conseguinte, tornar a reprimenda do acusado

definitivamente estabelecida em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e

pagamento de 486 dias-multa."

(REsp 1365002/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA

TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 11/9/2017).

Passo, assim, ao refazimento da dosimetria penal.
Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, como posto no
acórdão impugnado. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece
inalterada. Na última fase, aumento-a em 1/6, em razão da majorante do art. 40, V, da Lei n.
11.343/2006, e, em seguida, aplicado o redutor pelo tráfico privilegiado na fração de 1/6, consoante

as razões