EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO.
DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra

acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (fl. 245/246):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.. PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITO.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEP.
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA
CORTE NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.619.087/SC.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus , passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal

for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse
entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o
instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do

cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que

o seu julgamento requer.

2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do
julgamento do EREsp n. 1.619.087/SC, Rel. p/ acórdão o Ministro JORGE

MUSSI, DJe de 24/8/2017, firmou entendimento no sentido da impossibilidade
de execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da
condenação. Posição recentemente mantida pelo colegiado, por expressiva

maioria ( HC n. 435.092-SP, Rel. p/ acórdão REYNALDO SOARES DA

FONSECA, j. em 24.10.2018).

3. De igual forma, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça
manteve o entendimento de que não cabe execução provisória antes do trânsito
em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, consoante

julgamento dos EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n.
971.249/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 28/11/2017.

4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para,
confirmando a liminar anteriormente deferida, suspender a execução provisória
da pena restritiva de direito imposta ao paciente até o trânsito em julgado da

condenação.

Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 276/284). '

Nas razões do recurso extraordinário (fls. 286/303), sustenta o recorrente que está
presente a repercussão geral da questão versada e que o acórdão ora recorrido contrariou o artigo 5º,
caput e inciso LVII, da Constituição Federal.

Sustenta, em síntese, "a legitimidade da execução provisória de penas restritivas de

direitos após o esgotamento de recursos perante o órgão de segunda instância" (fl. 291).

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 312/322.

É o relatório.

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência no
Recurso Especial n.º 1.619.087/SC, firmou orientação no sentido da impossibilidade de execução
provisória das penas restritivas de direitos, devendo-se aguardar o trânsito em julgado da condenação.
Na oportunidade, prevaleceu o raciocínio segundo o qual a repercussão geral apreciada pelo

Supremo Tribunal Federal refere-se, tão somente, às penas privativas de liberdade.

O aresto recebeu a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE
DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA
DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da
imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após
esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às
reprimendas restritivas de direitos.

2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o
teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de
direitos antes do trânsito em julgado da condenação.

3. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 1.619.087/SC, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro
JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe 24/8/2017.)

Em 24 de outubro de 2018, a Terceira Sessão enfrentou novamente o tema e manteve
o posicionamento em acórdão assim ementado:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. 1. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STF. JUÍZO
DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.
2. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
NÃO POSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEP. AUSÊNCIA DE
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. 3. CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE. CF/88, ART. 97. VIGÊNCIA DA LEI
7.210/1984 (ART. 147). 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM MANTIDA.

1. O fato de haver decisões monocráticas ou de órgãos fracionários do
Supremo Tribunal Federal considerando que o entendimento firmado no Agravo
em Recurso Especial n. 964.246/SP, submetido ao rito da repercussão geral,
abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não
enseja, data venia, a retratação do julgado. A diretriz firmada em repercussão
geral não faz referência ao disposto no art. 147 da Lei de Execuções Penais, o
qual se mantém hígido e não pode deixar de ser aplicado pelo Superior Tribunal
de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário.

2. De outra parte, há pronunciamento expresso da Corte Especial do
Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no
AREsp 971.249/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28/11/2017) no
sentido da vigência do art. 147 da LEP, não vislumbrando o Órgão máximo
deste Tribunal razão para afastar o dispositivo em tela por inconstitucionalidade
ou "interpretação conforme". Este dado é muito importante no caso concreto, em
que se pretende que a Terceira Seção reveja sua posição consolidada (EREsp.
1.619.087/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção,
julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017) e oferte interpretação "conforme" ou
"inconstitucionalidade por arrastamento", contrariando, todavia, a diretriz da

Corte Especial supramencionada. Dessa forma, enquanto não houver declaração

expressa de inconstitucionalidade do referido comando normativo, quer pelo

Plenário do Supremo Tribunal Federal quer pela Corte Especial do Superior
Tribunal de Justiça (CF/88, art. 97), não é possível deixar de aplicá-lo, sob pena
de violação da Súmula Vinculante n. 10 do Pretório Excelso. Doutrina e
jurisprudência.

3. Em suma: a) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre a execução
provisória da pena, no HC n. 126.292/SP, no ARE n. 964.246/SP e nas Ações
Diretas de Constitucionalidade 43 e 44, decidiu apenas acerca da pena privativa
de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direito; b) somente em
sede de tutela cautelar nas aludidas ADCs é que foi examinado o art. 283 do
CPP e não houve, na ocasião, qualquer arrastamento quanto ao art. 147 da Lei
7.210/1984; c) ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a
execução provisória da pena (até 05/02/2009, com o julgamento do HC
84.078/MG), como agora, a Suprema Corte não a autorizava para as penas
restritivas de direito. Precedentes do STF e do STJ; d) incidência, portanto, na
espécie, da Súmula Vinculante n. 10.

4. Agravo regimental a que se nega provimento, para manter a concessão da
ordem. Aplicação do disposto no art. 1.041 do NCPC, c/c art. 3º do CPP.

Retorno dos autos à Vice-Presidência do STJ.

(AgRg no HC 435.092/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2018, DJe 26/11/2018)

Há, contudo, no Supremo Tribunal Federal, julgados que, interpretando o Tema 925,
concluem ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, uma vez que não teria
sido estabelecida qualquer distinção ao se concluir pelo cabimento da execução provisória da
condenação exaurida nas instâncias ordinárias (quando pendente apenas recursos de índole

extraordinária), não importando se tratar de pena privativa de liberdade ou de restritiva de direitos.

A propósito:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º,
LVII). EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1.
Jurisprudência acolhida por esta CORTE, consoante o julgamento do ARE
964.246-RG/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Plenário Virtual, DJe de
25.11.2016, sob a sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos: a
execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência, prevista no art. 5º, inciso
LVII, da Constituição Federal. 2. O entendimento consolidado não se
restringiu aos réus condenados a penas privativas de liberdade,
alcançando também aqueles cujas penas corporais tenham sido
substituídas por restritivas de direitos . Precedentes. 3. RECEBO os
embargos de declaração como agravo regimental, AO QUAL NEGO

PROVIMENTO.

(RE 1169624 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira

Turma, julgado em 15/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039

DIVULG 25-02-2019 PUBLIC 26-02-2019)

DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do ARE 964.246-RG, Rel. Min. Edson Fachin, após
reconhecer a repercussão geral da matéria, entendeu que a execução de decisão
penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a
recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da
presunção de inocência ou não culpabilidade. 2. Naquela ocasião, o STF não

restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados a penas privativas
de liberdade não substituídas (RHC 142.845, de minha relatoria, HCs
142.750 e 141.978, ambos da relatoria do Min. Luiz Fux, REs 1.125.909-AgR e

1.153.996-AgR, ambos de minha relatoria; e RE 1.055.792, Rel. Min. Celso de

Mello). 3. Agravo interno provido.

(RE 1.109.611 AgR, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO,

Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe-163 DIVULG 31-01-2019

PUBLIC 01-02-2019)
No mesmo sentido, diversas decisões monocráticas proferidas por Ministros do
Supremo Tribunal Federal, dando provimento ao recurso extraordinário interposto contra decisum do
Superior Tribunal de Justiça, determinando a imediata execução da pena restritiva de direito após a
conclusão do julgamento em segunda instância: RE n. 1.161.548/SC, Ministro Edson Fachin,
publicada em 18/02/2019; RE n. 1.187.477/MG, Ministro Alexandre de Moraes, publicada em
14/02/2019; RE n. 1.179.943/SP, Ministro Celso de Mello, publicada em 18/02/2019; RE n.

1.183.946/PR, Ministro Luiz Fux, publicada em 06/02/2019; RE n. 1.172.224/SC, Ministra Carmen

Lúcia, publicada em 06/02/2019.

Assim, constata-se que a interpretação do Superior Tribunal de Justiça acerca da
extensão do Tema 925, firmado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, conflita com

julgados daquela alta Corte, sendo de bom alvitre que o recurso extraordinário seja apreciado na
instância ad quem.

Ante o exposto, presentes os pressupostos de admissibilidade, admito o recurso

extraordinário , nos termos do art. 1.030, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 04 de abril de 2019.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Vice-Presidente

A ta n. 9368 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 25 de março de 2019.
Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Processo registrado em 07/03/2019 às 15:30

COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.
ALEGAÇÃO DE OMISSÕES NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA.
EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO
EMBARGANTE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS

REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade,

obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de

Processo Penal.

2. Não se prestam, portanto, para revisão do julgado no caso de mero

inconformismo da parte.

3. In casu, o acórdão embargado entendeu que não cabe execução provisória
das penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, nos termos do

art. 147 da Lei de Execução Penal, prestigiando entendimento jurisprudencial

consolidado por esta Superior Corte de Justiça, com transcrição, inclusive, de

recente julgado (DJe de 11/10/2018) nessa linha de entendimento.

4. Impende registrar que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre
todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento,

desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas

razões de decidir. Assim, tendo a matéria recebido o devido e suficiente
tratamento jurídico, não cabe a esta Corte construir teses com base em

dispositivos da Carta Magna a pedido da parte, mesmo que a finalidade seja

prequestionar a matéria.

5. Não há, por conseguinte, que se falar em omissões do acórdão embargado.

6. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os
embargos. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer e Jorge Mussi votaram

com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2019(Data do Julgamento)