Informações do processo 2018/0255915-7

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DAS PROVAS. ACESSO ÀS
MENSAGENS DE TEXTO TRANSMITIDAS POR TELEFONE
CELULAR. AUTORIZAÇÃO DO RÉU. ILEGALIDADE.
INEXISTÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DO INQUÉRITO.
TESTEMUNHOS JUDICIAIS DOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN
IDEM . NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTRO CRITÉRIO
QUE NÃO APENAS A QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A
DENÚNCIA E A SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO
CONSTATAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI APÓS REGULAR
INSTRUÇÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. ADITAMENTO.
PRESCINDIBILIDADE. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE
JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
HEINRICH ALLISON ALMEIDA CARNEIRO e FELIPE RISTER DE OLIVEIRA
contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação
n.º 0001805-02.2016.8.26.0495.

Consta dos autos que o Paciente HEINRICH ALLISON DE ALMEIDA
CARNEIRO foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado , além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, pois tinha em depósito 122,080g de maconha, quantidade essa restante das
350g do entorpecente adquirida do Córreu Felipe pelo Adolescente envolvido. Já o
Paciente FELIPE RISTER DE OLIVEIRA foi condenado à pena de 7 (sete) anos de

reclusão, em regime inicial fechado , além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
em razão da venda de 350g de maconha ao Adolescente.

O Juízo sentenciante, ainda, não reconheceu o direito dos Réus de
apelarem em liberdade, mantendo a prisão preventiva (fl. 82).

O Tribunal de origem, ao examinar as apelações defensivas, manteve a
sentença de primeiro grau relativamente aos Pacientes, nos termos do acórdão assim
ementado (fl. 22, sem grifos no original):

"TRAFICO DE ENTORPECENTES. Apreensão de
adolescente,em local conhecido pela prática do tráfico, tendo ele
fornecido informações aos policiais civis que possibilitaram a apreensão
de 104 porções de maconha, além de plástico filme e uma balança de
precisão na residência de HEINRICH , ali guardadas a pedido do
menor, sendo certo que a droga era o restante do entorpecente adquirido
de FELIPE pelo adolescente. Apreensão, também por indicação do
menor, no Bosque Municipal, de 14 porções de maconha e 15 porções de
'crack', além de duas balanças de precisão, que o menor informou
pertencer a LEONARDO, para quem vendia a droga e recebia
porcentagem do valor como pagamento . Relato do adolescente na
delegacia e em oitiva informal respaldado pela prova, em especial pelos
depoimentos dos policiais civis responsáveis pela diligência. Relatos dos
policiais coerentes e seguros. Retratação do menor em juízo, após
confirmar a versão inicial ao magistrado, indigna de crédito e isolada na
prova. Confissão judicial de HEINRICH. Negativas de LEONARDO e
FELIPE, isoladas. Prova hábil. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
Existência de elementos que demonstram o vínculo associativo entre
LEONARDO, o menor e terceiros, considerada a quantidade de
entorpecente apreendida e as circunstâncias da apreensão. Existência de
conversas com terceiro em seu celular, objeto de apuração em outro
processo, dando conta da negociação de grande quantidade de
entorpecente, a demonstrar o envolvimento de ao menos mais uma
pessoa. Caracterização. Condenação dos acusados de rigor. Penas de
LEONARDO revistas. Penas de HEINRICH e FELIPE bem fixadas,
com a nota de que a hipótese não autorizava mesmo a redução pela
aplicação do artigo 33, § 4 o , da Lei n.° 11.343/06. Substituição inviável.
Regime fechado adequado para o tráfico (Lei n.° 11.464/07), assim
como para o crime de associação, relativamente a LEONARDO.
Apelos de HEINRICH e FELIPE improvidos . Apelo de LEONARDO
provido em parte, apenas para reduzir ligeiramente suas penas, afastada
a matéria preliminar."

No presente writ, sustenta a Defensoria Impetrante, em síntese: a) a
ilicitude das provas colhidas na ação penal a partir de consulta, sem prévia autorização
judicial, ao aparelho celular do adolescente L. M. S. A.; b) a insuficiência de provas

relativamente à condenação do Paciente FELIPE; c) a falta de fundamentação idônea
para o aumento de 1/5 (um quinto) nas penas-base dos Pacientes porque "[...] a
quantidade de drogas que supostamente o paciente vendeu ao adolescente não é
exorbitante a ponto de justificar o aumento empreendido " (fl. 14); d) o descabimento do
implemento de 1/6 (um sexto) nas penas dos Pacientes em decorrência do afastamento do
crime de corrupção de menores e do reconhecimento da causa de aumento do art. 40,
inciso VI, da Lei n.º 11.343/06, pelo Juízo Sentenciante, sem que houvesse aditamento da
denúncia; e) o malferimento aos princípios da individualização da pena do non bis in
idem e da proporcionalidade, pelo afastamento do redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n.º
11.343/06 com fundamento na quantidade de drogas; e f) a inidoneidade da
fundamentação para a fixação do regime inicial fechado.

Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que os Pacientes
cumpram a pena no regime aberto até o julgamento final do presente habeas corpus.

No mérito, pleiteia "[...] a concessão da ordem, em definitivo, para
reconhecer a ilicitude da prova e absolver os paciente, reconhecer a nulidade da
condenação de Felipe, reduzir a pena, afastar a causa de aumento do envolvimento de
adolescente, aplicar a causa de diminuição do denominado tráfico privilegiado e, por
consequência, fixar o regime inicial aberto [...]" (fl. 20). Subsidiariamente, pede a
fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena.

Liminar indeferida às fls. 111-118.

As informações foram prestadas às fls. 123-154 e 157-184.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou,
caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 186-190).

É o relatório. Decido.

Quanto ao acesso, pelos policiais, ao celular do Adolescente, o Magistrado
singular ressaltou o seguinte (fl. 70; sem grifos no original):

" Inicio, pois conhecendo do pleito de nulidade das provas
colhidas a partir do acesso ao aparelho de telefonia móvel do menor L.
M. S. A.

Em que pese o brilhantismo do i. Defensor Público, convém
observar que não houve qualquer acesso indevido ao celular do menor.

Como bem demonstrado pelos Policiais Civis, o próprio
adolescente desbloqueou o aparelho para que os homens da força
pública pudessem ter acesso ao conteúdo que retratava os crimes

apontados nos autos.

O próprio menor ressaltou que permitiu o acesso ao conteúdo
de seu telefone celular (fls. 18/20): 'o declarante estava com seu
aparelho celular, e permitiu que os Policiais Civis analisassem as
mensagens contidas nele, (...)' É bem de ver que o menor asseverou
que fora compungido a desbloquear o aparelho de forma violenta. É
certo, porém, que o menor somente relatou tal violência na audiência,
quando visivelmente preocupado com a prisão dos comparsas, renovou
seu ânimo e negou que estava mancomunado com os demais.

As palavras do adolescente, em juízo, não são dignas de
credibilidade e revelam anseio de eximir de responsabilidade os asseclas.
Isto porque o menor não apresentou qualquer elemento que indicasse que
falava a verdade. Disse que fora agredido, porém sem dizer como.

O procedimento policial, portanto, merece ser validado e, por
consequência afastada a ilicitude reclamada pela Defesa.

Inexistindo outras preliminares a serem analisadas, passo ao
julgamento de mérito ."

O Tribunal local também afastou a suposta nulidade com base na seguinte
fundamentação (fls. 26-27; sem grifos no original):

" Inicialmente, anote-se que o adolescente Lucas foi apreendido
em local conhecido pela prática do tráfico, em poder de um telefone
celular e, conforme será melhor analisado, desbloqueou o aparelho e
entregou aos policiais, que tiveram então acesso às conversas do menor
envolvendo o comércio de drogas. Em face do conteúdo das conversas
os policiais questionaram o adolescente, que então forneceu
informações que desencadearam a investigação e culminaram com a
prisão dos acusados.

Anote-se, portanto, que o conteúdo do aparelho celular
constituiu apenas prova inicial dos crimes, até porque não havia, no
aplicativo, conversa direta entre os acusados e o adolescente. O
envolvimento dos acusados foi comprovado posteriormente pelo relato do
menor e confirmado pela prova oral produzida.

Não obstante isso, o artigo 240, §§ 1º e 2º, do Código de
Processo Penal, autoriza a busca pessoal ou domiciliar quando houver
fundada suspeita de que alguém oculte consigo cartas, abertas ou não,
destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, com a
nota de que, embora o Código de Processo Penal faça menção a cartas,
ele data de 1941. Frise-se que as conversas mantidas pelo whatsapp,
aplicativo de celular lançado há poucos anos, possuem, na essência, a
mesma natureza.

A inviolabilidade do sigilo da correspondência previsto no artigo
5º, inciso XII, da Constituição Federal, não pode ser considerada
absoluta, principalmente quando da prática de crimes, notadamente
hediondos, até porque conflita com o direito à segurança pública,
também previsto na Carta Magna. Examinando os dispositivos

constitucionais, tem-se que o direito coletivo à segurança pública é
preponderante ao direito individual do sigilo da correspondência.

Destaque-se, ainda, que é desnecessária a prévia autorização
judicial para a realização de perícia no aparelho de telefone celular
apreendido. O artigo 6º, incisos II, III e VII, do Código de Processo
Penal, determina que a autoridade policial apreenda os objetos que
tiverem relação com o fato, colha todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias e determine, se for o caso,
que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.
No caso dos autos, pois, sem necessidade de autorização judicial e
calcado na lei processual, o Delegado de Polícia determinou fosse
periciado o celular apreendido (folhas 61/67 e 395/403). Lícita, pois, a
prova inicial, insisto , obtida no aparelho apreendido. "

Da análise das decisões transcritas, verifica-se que as instâncias ordinárias
concluíram que a alegação da Defesa no sentido de que os policiais teriam lido as
mensagens que estavam no celular do Adolescente sem sua autorização não se
comprovou. A modificação desse entendimento demandaria a reapreciação do conteúdo
fático-probatório, o que é inviável no âmbito do habeas corpus.

No mais, o "acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo
telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida "
(AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO ÀS
MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP AUTORIZADA PELO
PROPRIETÁRIO DO APARELHO. ALTERAÇÃO DESSE
ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO . ALEGADA ATUAÇÃO DE POLICIAL
COMO AGENTE INFILTRADO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A questão referente à suposta ilicitude da prova obtida a
partir do acesso ilegal aos dados sigilosos armazenados no celular do
corréu Lucca já foi objeto de exame por esta Corte, no julgamento do
RHC 81.297/SP, em 27/4/2017. Na oportunidade, a Quinta Turma
decidiu pela legalidade da atuação policial e da higidez da prova por
eles colhida, com autorização do proprietário do aparelho.

[...]

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 446.355/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
19/03/2019, DJe 25/03/2019; sem grifos no original.)

No tocante à alegação de ausência de elementos probatórios suficientes
para embasar a condenação do Paciente FELIPE RISTER DE OLIVEIRA, verifica-se
que o Juízo sentenciante ao condenar o Acusado, consignou que (fls. 74-75; sem grifos
no original):

"No que respeita à materialidade delitiva dúvidas não existem. A
comprovação está no auto de prisão em flagrante e apreensão de
adolescente infrator (fls. 06/21), autos de exibição e apreensão (fls. 30/32
e 151/152), auto de constatação provisória (fls. 33), imagens (fls. 50/67 e
152/153), relatórios de investigação (fls. 102/103 e 113/116), pelo laudo
toxicológico (fls. 387/388) laudo de degravação do conteúdo de aparelho
celular (fls. 395/403), bem como, pela prova oral colhida que dá conta da
ocorrência de conduta humana delitiva.

Da autoria:

Igualmente certa é a autoria que recai apenas na pessoa do
acusado FELIPE RISTER DE OLIVEIRA.

De proêmio, convém destacar que o acusado negou os fatos
quando ouvido em juízo (interrogatório colhido pelo sistema audiovisual).

A negativa do réu, no entanto, não merece ser acolhida.

É de se notar que na fase policial o menor L. M. S. A. (fls.
18/20): 'O declarante então decidiu colaborar com os Policiais Civis e
então foi com eles até a residência de seu amigo HEINRICH ALISSON
ALMEIDA CARNEIRO (...). O declarante e HEINRICH entregaram aos
Policiais Civis uma bolsa onde estavam diversas porções de maconha que
o adolescente e HEINRICH cortaram e embalaram no sábado passado.
Informa que esta maconha foi adquirida em um pedaço de 350 gramas, de
um indivíduo que conhecia somente por FELIPE, e que neste ato
reconhece, após ser-lhe mostradas as fotografias, como sendo o indivíduo
FELIPE RISTER DE OLIVEIRA, que lhe vendeu esta droga pela quantia
de R$ 400,00 (quatrocentos reais), adquirindo esta droga há duas semanas,
já teria vendido grande parte desta droga, em porções. É de se notar que
na fase policial o menor detalhou com minúcias a conduta do acusado
FELIPE RISTER DE OLIVEIRA, confirmando que comprara 350g
de maconha de FELIPE, certo que foi este material que partilhava
com o corréu HEINRICH Em juízo o menor iniciou sua oitiva
confirmando o que dissera na fase policial.'

Confirmou que comprou o material de FELIPE RISTER DE
OLIVEIRA por R$ 400,00 e que a droga que foi apreendida era
exatamente a que adquirira.

A mudança de postura do adolescente, porém, não é capaz de
infirmar a responsabilidade do requerido.

Isto porque as provas colhidas no feito indicam que o menor
falava a verdade na fase policial e que mentira em juízo.

Assinalo que os Policiais Civis ouvidos em juízo declinaram
que o menor prestou as informações que deram ensejo às prisões dos
acusados.

Tratando especialmente do réu FELIPE RISTER DE

OLIVEIRA o policial MURILO MUNIZ declarou que o menor levou
os