Informações do processo 2018/0236281-3

Trata-se de agravos interpostos por JOSUE MIRANDA DE
SOUZA, GLÓRIA MARIA DE SOUZA, LENILDA MARIA DA SILVA, G.M.
SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA. e PAULO DE SOUZA contra decisão do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e que desafiam acórdão assim ementado
(e-STJ fls. 633/635):

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO
DO SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA. DESCUMPRIMENTO ÀS
EXIGÊNCIAS DO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO. DA LEI N.
8.666/1993. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DO CONTRATO SEM
JUSTIFICATIVAS PLAUSÍVEIS. AUSÊNCIA DE PROCESSO FORMAL
DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA
DE PREÇOS E DE PROVA DO CARÁTER EMERGENCIAL DA
CONTRATAÇÃO. EMPRESA SELECIONADA CRIADA
ESPECIFICAMENTE PARA SER CONTRATADA E REALIZAR O
SERVIÇO. DEPOIMENTOS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM QUE
HOUVE CONVERGÊNCIA DE VONTADES ENTRE O ENTÃO
PREFEITO E O PROPRIETÁRIO DA EMPRESA CONTRATADA QUE
ERA COMANDADA POR UM ALIADO POLÍTICO. FRUSTRAÇÃO DO
PROCESSO LICITATÓRIO E DISPENSA INDEVIDA DO CERTAME.
CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE CORRELIGIONÁRIO POLÍTICO.
INCIDÊNCIA DO ART. 10, VIII, DA LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E LEGALIDADE. ART. 11, CAPUT E INCISO I DA
LEI N. 8.429/92. SANÇÕES A SEREM APLICADAS: ART. 10 C/C ART.

12, II, DA LEI N. 8.429/92 (LESÃO AO ERÁRIO). INVIABILIDADE DE
APLICAR SANÇÕES RELATIVAS AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
(ART. 9°). CORREÇÃO DA SENTENÇA QUANTO A ALGUMAS DAS
SANÇÕES APLICADAS. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO
DO RECURSO. PRECEDENTES.

As contratações com o Poder Público devem ocorrer, via de regra, por meio
de prévio processo de licitação, regra que de flui do art. 37. XXI. da
Constituição Federal e do art. 3° da Lei n. 8.666/1993 e cujo processo visa
garantir, primordialmente, o principio constitucional da isonomia e da busca
pela seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

A Lei n. 8.666/93 traz. todavia, hipóteses em que o processo de licitação

pode não ocorrer: são os casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação,
situações excepcionais que devem ser devidamente comprovadas e que
exigem justificativas/fundamentação por parte do ente público.

Com efeito, segundo o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/1993. os
processos de dispensa e de inexigibilidade devem ser formalizados com os
seguintes elementos: - caracterização da situação emergencial ou calamitosa
que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do
fornecedor ou executante; III - justificativa do preço: IV - documento de
aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

As contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade não ocorrem,
portanto, ao alvedrio da Administração e com ampla margem de liberdade,
muito pelo contrário. As contratações diretas, por serem como mencionado
acima, exceções, devem atender as exigências do art. 26, parágrafo único, da
Lei n. 8.666/93 e somente podem ocorrer de forma excepcional e
demonstrada a vantajosidade para o Poder Público.

A contratação direta e reiterada de empresa de limpeza pública, sem um
processo formal de dispensa de licitação, desatendendo ao art. 26, parágrafo
único, da Lei n. 8.666/93, e cuja vencedora foi uma empresa comandada por
aliado/correligionário do então Prefeito, criada, segundo depoimentos e
provas documentais colhidas, especialmente para ser contratada, frustrou o
processo de licitação e representou dispensa indevida, além de atentar
contra os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade,
caracterizando-se como ato de improbidade administrativa (art. 10. VIII e
art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992).

As sanções por infrigência ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa
(atos que alentam contra os princípios da Administração Pública) só são
aplicadas se não forem cometidos atos tipificados nos arts. 9° (ato de
improbidade que causa enriquecimento ilícito) e 10 (ato de improbidade
que gera prejuízo ao erário) da diploma legislativo. Têm, pois, caráter
residual. No caso dos autos os Réus/Recorrentes incidiram nas cominações
tipificadas nos arts. 10, VIII e 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/92. Logo,
no presente caso, as sanções máximas a serem aplicadas serão as previstas no
art. 10 c/c art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa.

Embargos de declaração de JOSUE MIRANDA DE SOUZA e
de PAULO DE SOUZA rejeitados (e-STJ fls. 720/728).

No especial obstaculizado, PAULO DE SOUZA argumenta que
não cometeu ato de improbidade administrativa.

JOSUE MIRANDA DE SOUZA, por sua vez, aponta, além de
divergência jurisprudencial, violação dos arts. 10, VIII e 11, caput e I, da Lei 8.429/1992.
Aduz: (I) "nulidade do acórdão objurgado, com a devolução dos autos para a Corte a
quo, para prolação de novo julgado, a ser realizado por colegiado sem magistrados que
aleguem suspeição no Feito" (e-STJ fl. 797); e (II) que inexistiu ato de improbidade
administrativa, pois não restou demonstrado o elemento subjetivo, tampouco houve
efetivo dano ao erário.

GLÓRIA MARIA DE SOUZA, LENILDA MARIA DA
SILVA e G.M. SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA., por outro lado, sustentam, além de
divergência jurisprudencial, ofensa do art. 10, VIII e 11, caput e I, da Lei 8.429/1992.
Defendem que: (I) "não há nos autos nenhuma evidência de que o serviço contratado
pelo Poder Executivo de Boa Saúde - RN tenha deixado de ser prestado, ou ainda, tenha
existido sobrepreço" (e-STJ fl. 817); (II) deve ser reconhecida a inadequação da

condenação imposta com base no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992; e (III) "o acórdão não
evidenciou, em nenhuma medida, como as recorrentes teriam agido para frustrar o caráter
competitivo da licitação para afrontar os valores tutelados pelo art. 11 da Lei Federal
8.429/1992" (e-STJ fl. 818).

Depois de contra-arrazoado (e-STJ fls. 827/836, 837/846,
847/857 e 858/869), os apelos nobres receberam juízo negativo de admissibilidade pelo
Tribunal de origem, ao entendimento de: (I) que incide a Súmula 7 do STJ e a
divergência jurisprudencial resta prejudicada (JOSUE MIRANDA DE SOUZA,
GLÓRIA MARIA DE SOUZA, LENILDA MARIA DA SILVA e G.M. SERVIÇOS E
LIMPEZA LTDA.); e (II) que incide a Súmula 7 do STJ (PAULO DE SOUZA) (e-STJ
fls. 870/881).

Os agravantes alegam, em resumo, que os recursos obstados
atendem aos pressupostos de admissibilidade e, ao final, reitera os argumentos
anteriormente expendidos.

Contraminuta às e-STJ fls. 1.001/1.007 e 1.008/1.014.

Em parecer (e-STJ fls. 1.031/1.037), o Ministério Público Federal
opinou pelo não conhecimento do agravo de PAULO DE SOUZA e pelo desprovimento
dos agravos de JOSUE MIRANDA DE SOUZA, GLÓRIA MARIA DE SOUZA,
LENILDA MARIA DA SILVA e G.M. SERVIÇOS E LIMPEZA LTDA.

Passo a decidir.

Inicialmente, cumpre destacar que "aos recursos interpostos com
fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de
2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC"
(Enunciado Administrativo 3).

Considerado isso, ressalto que o Tribunal de origem, ao realizar o
juízo de admissibilidade do apelo nobre, deve analisar os pressupostos específicos e
constitucionais concernentes ao mérito da controvérsia, não havendo que se falar em
usurpação da competência do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 173.359/AM, Rel.
Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015,
e AgInt no AREsp 933.131/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma,
julgado em 25/10/2016, DJe 27/10/2016.

Passo à análise do agravo de PAULO DE SOUZA .

Impende destacar que não deve ser conhecido o agravo que não
ataque especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, tanto nos termos do
art. 544, § 4°, I, do CPC/1973, quanto nos moldes do art. 932, III, do CPC/2015 e do art.
253, parágrafo único, I, do RISTJ.

Confira-se o teor dos dispositivos citados:

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial,

caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

[...]

§ 4° No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o
julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento
interno, podendo o relator:

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha
atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada . (grifos
acrescidos)

Art. 932. Incumbe ao relator:

[...]

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha
impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (grifos
acrescidos)

Art. 253. O agravo interposto de decisão que não admitiu o recurso especial
obedecerá, no Tribunal de origem, às normas da legislação processual
vigente. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 16, de 2014)

Parágrafo único. Distribuído o agravo e ouvido, se necessário, o Ministério
Público no prazo de cinco dias, o relator poderá: (Redação dada pela
Emenda Regimental n. 16, de 2014)

I - não conhecer do agravo inadmissível, prejudicado ou daquele que não
tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão
recorrida; (Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016) (grifos
acrescidos)

Nesse sentido, vide: AgRg no AREsp 834.978/SP, Rel. Ministra
Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19/04/2016; AgInt no AREsp 1.036.445/SP,
Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe
17/04/2017.

In casu, da análise dos autos, verifico que a inadmissão do
especial se deu com base na incidência da Súmula 7 do STJ.

Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar
especificamente o referido fundamento.

Convém registrar que a Corte Especial do STJ, ratificando a
orientação jurisprudencial firmada sob a égide do Código de Processo Civil revogado,
pacificou o entendimento acerca da necessidade de o recorrente, em agravo em recurso
especial, impugnar especificamente todos os fundamentos constantes da decisão de
inadmissibilidade do recurso especial, a qual não é formada por capítulos autônomos, mas
por um único dispositivo, o que exige sua impugnação total (EAREsp 831.326/SP, Rel.
Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, Corte Especial, julgado em 19/09/2018, DJe 30/11/2018).

Agravo de JOSUE MIRANDA DE SOUZA .

Quanto ao argumento de "nulidade do acórdão objurgado, com a
devolução dos autos para a Corte a quo, para prolação de novo julgado, a ser realizado
por colegiado sem magistrados que aleguem suspeição no Feito" (e-STJ fl. 797),
observa-se que a parte ora agravante não apontou nenhum dispositivo de lei federal
supostamente contrariado pela Corte a quo, circunstância que revela a deficiência de sua
fundamentação, justificando a incidência da Súmula 284 do STF.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO
LEGAL TIDO POR VIOLADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO
STF. MINORANTE. FRAÇÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A ausência de indicação do dispositivo de lei federal supostamente
contrariado na instância ordinária caracteriza deficiência na fundamentação,
o que dificulta a compreensão da controvérsia, atraindo a incidência da
Súmula n. 284 do STF.

[...]

3. Agravo regimental não provido. (AgInt no REsp 1.393.902/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
25/04/2017, DJe 04/05/2017).

Por outro lado, em relação ao ato de improbidade administrativa,
no caso concreto, a instância anterior dirimiu a questão nos termos da seguinte motivação
(e-STJ fls. 638/648):

Alegam os recorrentes que não deram causa à qualquer tipo de dispensa
irregular de licitação, pois como se mostrou durante a marcha processual a
dispensa ou não do processo licitatório não cabia a nenhum dos réus que
não tinham conhecimento acerca da legalidade ou não do ato de
contratação.

[...]

Das declarações e demais provas colhidas no processo, constatou-se que a
empresa vencedora era comandada pelo Sr. Josué Miranda de Souza,
correligionário/aliado do então prefeito, vereador da cidade e que em 2004
foi Secretário de Esportes do Município (fls. 98/99), tendo sido criada,
exclusivamente, para prestar esses serviços ao Município de Boa Saúde.

[...]

No caso dos autos, as contratações diretas ocorreram sem a presença dos
requisitos do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 e por longo período
de tempo (em 2001 - fl. 150; em 2002 - fls. 131/132; em 2003 - fls.
133/134), sem a existência de um processo administrativo formal que
pudesse amparar as contratações excepcionais sem licitação. Do que é
possível colher do processo, apenas se realizava um contrato com a empresa
escolhida (vide fls.

131/134), sem que se justificasse o porquê da escolha recair sobre essa
prestadora, sem um processo formal de seleção com pesquisa de mercado e
justificativa de valor, por exemplo.

As contratações diretas ocorreram por longo período de tempo - cerca de
quatro anos, renovando-se ano a ano - o que desnatura o caráter emergencial
previsto no art. 24, I, da Lei n. 8666/93 e que autorizaria a dispensa.

Além do mais, como dito na sentença recorrida "restou comprovado durante
a instrução processual que a empresa GM Serviços e Limpeza Ltda foi criada
exclusivamente para realizar a limpeza urbana de Boa Saúde -RN, tendo
sido dispensada indevidamente o procedimento de licitação com a
justificativa de estado emergencial e de calamidade no município." (fl. 302).
A contratação direta ocorreu, sem as formalidades mínimas exigidas e para
prestigiar a ligação do então prefeito Paulo de Souza com seu aliado
político, o vereador Josué Miranda de Souza, gerenciador da GM Serviços e
Limpeza Ltda.

[...]

Imputa-se aos Apelados a conduta prevista no art. 10, VIII, da Lei n.
8.429/92, ou seja, "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo

indevidamente" e art. 11, I, da Lei de Improbidade: praticar ato visando fim
proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência.

[...]

O caso analisado no processo se amolda ao art. 10, VIII, da Lei n.
8.429/1992: frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente.

A conduta dos Recorrente frustrou a possibilidade de se realizar um certame
licitatório, ocasião em que o Poder Público poderia realizar uma contratação
mais vantajosa, e mais, a dispensa ocorreu de forma indevida, sem que
fossem seguidas as diretrizes do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8666/93.
Além do mais, a criação episódica da empresa beneficiada se deu,
unicamente, para que pudesse efetuar o contrato com o Município de Boa
Saúde, em nítida violação aos princípios da legalidade, moralidade e
impessoalidade. Os atos praticados no processo se amoldam as imputações
do art. 11, caput e inciso I e art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992.

[...]

De fato, a contratação direta e reiterada de empresa de limpeza pública, sem
um processo formal de dispensa de licitação, desatendendo ao art. 26,
parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, e cuja vencedora foi uma empresa
comandada por aliado/correligionário do então Prefeito, criada, segundo
depoimentos e provas documentais colhidas, especialmente para ser
contratada, frustrou o processo de licitação e representou dispensa indevida,
além de atentar contra os princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade, caracterizando-se como ato de improbidade administrativa
(art. 10, VIII e art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992).

Como se vê, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão
objurgado, a modificação do entendimento firmado pelas Instâncias ordinárias no sentido
da caracterização do ato de improbidade administrativa, com a indicação expressa do
elemento subjetivo, demandaria, induvidosamente, o reexame de todo material cognitivo
produzido nos autos, providência incompatível com a via especial, nos termos da Súmula
7 do STJ.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM