Informações do processo AI 868086

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de
inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

“Apelação Cível. Ação Declaratória. ICMS. Anulatória de Lançamento
Fiscal. Empresa que fornece argamassa, produzida em betoneiras acopladas
a caminhões, que caracteriza prestação de serviços, tendo como finalidade
facilitar o andamento de construções. Pretensão da autora de isenção do
ICMS, pois se enquadra na incidência do ISS. Ação julgada improcedente.
Decisão reformada. Hipótese em que vem sendo aplicada a Súmula 167 do
STJ. Precedentes do STF no mesmo sentido, assentando que a mistura física
de materiais não é mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do
serviço a que este se obriga, ainda quando a empreitada envolve o
fornecimento de materiais. Não incidência, do ICMS. Recurso provido." (eDOC
1, p. 14)

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (eDOC 1,

p. 33)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III,
“a", da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 18, 155, e 156, do
texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que a “ atividade
desenvolvida pela recorrida enseja incidência do ICMS, seja porque consiste
em verdadeira saída de mercadoria, seja porque, não constando da lista de
serviços a que faz referência o Decreto 406/68, nunca poderia estar sujeita à
competência dos Municípios, que não admite interpretação ampliativa."
(eDOC 1, p. 42)

Determinada a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para
proceder um juízo positivo de retratação (eDOC 1, p. 130), uma vez que a
controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no tema 247 da
sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 603.497, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJe 7.5.2010, o acórdão restou mantido (eDOC 1, p.

135-136).
Diante disso, remeteu-se o recurso extraordinário para o STF.

É o relatório.
Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime

jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna

decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.
Decido.

Verifica-se que o Tribunal a quo negou o juízo de retratação por
entender que o caso em comento se diferencia daquele decidido no RE RE-
RG 603.497, processo paradigma do tema 247 da Repercussão Geral. Para
melhor compreensão, transcrevo trecho da referida decisão:

“Versam os autos acerca da incidência ou não de ICMS sobre o
fornecimento de concreto ou argamassa para a construção civil.
Todavia, o feito aguarda sobrestado - conforme determinação
proferida no AI n° 779.499/SP (fl. 125) - a aplicação da sistemática da
repercussão geral pertinente à questão de direito tocada pelo Tema 247/STF,
no qual o Col. Supremo Tribunal Federal ratificou a sua jurisprudência para
entender possível a dedução na base de cálculo do ISS dos valores referentes
aos gastos com materiais empregados na construção civil.

Assim, vislumbra-se aparente descompasso entre a matéria sub
examine e a que se debate no leading case RE n° 603.497, reforçando-se
esse entendimento a ementa do v. Acórdão, nos seguintes termos: ‘(...)
Apelação Cível. Ação Anulatória de Lançamento Fiscal. Empresa que fornece
argamassa, produzida em betoneiras acopladas a caminhões, que caracteriza
prestação de serviços, tendo como finalidade facilitar o andamento de
construções. Pretensão da autora de isenção do ICMS, pois se enquadra na
incidência do ISS. Ação julgada improcedente. Decisão reformada. Hipótese
em que vem sendo aplicada a Súmula 167 do STJ. Precedentes do STF no
mesmo sentido, assentando que a mistura física de materiais não é
mercadoria produzida pelo empreiteiro, mas parte do serviço a que este se
obriga, ainda quando a empreitada envolve o fornecimento de materiais. Não
incidência do ICMS. Recurso provido.' (fl. 13)". (eDOC 1, p. 135-136)

Pois bem.

Após detida análise dos autos, observo que a matéria, do modo como
é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma.
Passo então à análise das razões recursais.
O recurso não merece prosperar.
No caso em tela, verifico que a parte recorrida é sociedade que
explora a construção civil, atividade que, em si, não se sujeita, de regra, ao
pagamento de ICMS, conforme a jurisprudência do STF. Nesse sentido,
confira-se o entendimento de ambas as Turmas desta Corte:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Tributário. ICMS.
Empresa de construção civil. Diferencial de alíquotas. Impossibilidade da
exação. Precedentes. 3. Empresas de construção civil adquirentes de
mercadorias em outro Estado - para as empregar em suas obras - não estão
sujeitas ao recolhimento da diferença em razão da cobrança de alíquota
maior de ICMS exigida pelo Estado destinatário. 4. Agravo regimental a
que se nega provimento." (AI 696.977-AgR, de minha relatoria, Segunda
Turma, DJe 22.8.2013)

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SERVIÇOS – EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALÍQUOTA –
DIFERENÇA – INSUMOS – AQUISIÇÃO – UNIDADE DA FEDERAÇÃO. Não
é devido o diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias
– ICMS quando da aquisição, por empresas dedicadas à construção civil, de
insumos empregados na consecução de obras. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, previstos no
artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, quando se tratar de
recurso formalizado em processo cujo rito os exclua. AGRAVO – MULTA –
ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. Se o
agravo é manifestamente inadmissível ou improcedente, impõe-se a aplicação
da multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de
2015, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância protelatória." (ARE
1.051.044-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 27.11.2017)
Assim, observa-se que o acórdão recorrido está em consonância com
a orientação jurisprudencial deste Tribunal.
Ante o exposto, conheço do presente agravo para negar seguimento

ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF).

Publique-se.
Brasília, 11 de outubro de 2018.
Ministro GILMAR MENDES

Relator
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DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DESPACHO: Compulsando-se os autos, verifica-se que o presente feito

procedeu do AI 779.499, no qual o Ministro Gilmar Mendes determinou a

devolução à origem em função do artigo 543-B do CPC/1973 (Doc. 1, p. 130).

À Secretaria para redistribuição, consoante o disposto no artigo 69 do

RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental 34/2009.

Publique-se.

Brasília, 28 de setembro de 2018.

Ministro LUIZ FUX

Relator

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