Informações do processo ARE 1171882

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Ata da Vigésima Sétima Distribuição realizada em 31 de janeiro de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

DECISÃO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. NULIDADE
DO AUTO DE PRISÃO E RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE OFENSA
CONSTITUCIONAL DIRETA. AUTORIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório

1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso
extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da
Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO EM
CONCURSO FORMAL.
Em preliminar, o 1º apelo defensivo não vai conhecido no ponto em
que postula a concessão da assistência judiciária gratuita, para a suspensão
do pagamento das custas processuais, pois o Juízo a quo já suspendeu a sua

exigibilidade na sentença recorrida. Quanto ao mais, a ausência de Defensor

na fase inquisitorial não enseja a nulidade do inquérito policial, tampouco

contamina a ação criminal instaurada com base nele. Precedente recente do

Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada.

A materialidade do fato-subtração e a autoria concursada dos réus

estão comprovadas no caderno processual, diante das circunstâncias da
prisão em flagrante deles, da apreensão, com eles, de um dos telefones
celulares subtraídos das vítimas, dos apontes incriminatórios dos réus feitos
por elas, tanto em sede inquisitorial, quanto em Juízo, bem assim da
confissão do 2º réu-apelante. De outra parte, as formalidades do art. 226 do
CPP não são essenciais à validade do procedimento de reconhecimento
produzido em sede policial ou em Juízo, consoante majoritária jurisprudência.
Ademais, não prospera a tese do 1º réu-apelante, de que um terceiro
indivíduo praticou o fato-subtração com o réu confesso, não tendo força para
derruir os firmes apontes pessoas dele pelos ofendidos. O emprego de arma
de fogo e o concurso de agentes estão evidenciados nos relatos dos

ofendidos e também na confissão do 2º réu-apelante.
No campo penológico, impõe-se a manutenção do reconhecimento

do concurso formal entre os crimes de roubo, pois os réus, mediante uma
única ação, subtraíram bens de duas vítimas.

A pena carcerária definitiva do 1º réu-apelante vai reduzida, em face

da redução do quantum de agravação pela reincidência, e de majoração pelo
emprego de arma de fogo e concurso de agentes, ponto em que a pena
carcerária definitiva do 2º réu-apelante também vai reduzida, em respeito à
Súmula nº 443 do STJ. Manutenção das demais valorações e operações
sentenciais no cálculo da apenação dos réus. Ratificados os regimes fechado

e semiaberto aos réus reincidente e primário, respectivamente. Mantida a
pena de multa cumulativa individual, fixada no mínimo legal para cada fato. O
pleito do 1° apelante, de isenção do pagamento da pena de multa cumulativa,
vai indeferido, por ausência de previsão legal para tanto. Disposições
periféricas da sentença mantidas, inclusive quanto à segregação cautelar dos
réus e ao reconhecimento do direito à respectiva detração própria, com
determinação de retificação dos PECs provisórios e oficiamento à VEC da
Comarca de Bento Gonçalves. 1º APELO CONHECIDO EM PARTE E, NA
PARTE CONHECIDA, PRELIMINAR REJEITADA, E, NO MÉRITO, 1º E 2º

APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS" (fls. 47-48, vol. 6).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 99-102,

vol. 6).

2. No recurso extraordinário o agravante alega ter o Tribunal de
origem contrariado os incs. LVII e LXIII do art. 5º da Constituição da República

e o princípio constitucional do in dubio pro reo.

3. O recurso extraordinário foi inadmitido ao fundamento de ausência

de ofensa constitucional direta (fls. 67-71, vol. 6).

No agravo, o agravante argumenta que “a ofensa do dispositivo

constitucional ocorreu de forma direta, na medida em que, o RECORRENTE
postulou o reconhecimento da nulidade da prisão em flagrante, pois não teve
assegurado o seu direito à assistência de advogado, ou seja, o
RECORRENTE foi preso sem a assistência de qualquer defensor, o que é
defeso, justamente com base no inciso LXIII da CONSTITUIÇÃO FEDERAL"
(sic, fl. 105, vol. 7).

Sustenta a impossibilidade de “reconhecimento do Recorrente por

meio de uma simples fotografia apontada por agente público em sede policial,

bem como pelo reconhecimento da fase judicial ter sido realizado de forma
totalmente equivocada e indutiva" (fl. 105, vol. 7).

Ressalta “que o Recorrente não cometeu o delito a ele imputado,

conforme restou amplamente demonstrado nas razões de apelação" (fl. 105,

vol. 7).
Requer

“seja conhecido e provido este recurso, admitindo-se o RECURSO
EXTRAORDINÁRIO DENEGADO, reformando a decisão recorrida, de
maneira que seja analisada toda a matéria contida no respectivo recurso,
dando provimento ao mesmo, por ser de Direito e merecida JUSTIÇA" (fl. 106,

vol. 7).

Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO .

4. Razão jurídica não assiste ao agravante.

5. No voto condutor do julgamento do acórdão recorrido, o
Desembargador Relator assentou:

“rejeito, de plano, a alegação da referida nulidade em face da

ausência de advogado durante o procedimento inquisitorial, diante da

inexistência de qualquer prejuízo ao réu, incidindo na espécie o princípio pas
de nullité sans grief . No caso, anoto que os flagrados foram cientificados de
todos os seus direitos constitucionalmente garantidos, inclusive o de
comunicar a prisão em flagrante a um familiar e/ou defensor, o que não
fizeram (fl. 30), inclusive FRANCISCO, quando cientificado individualmente
dos seus direitos (fl. 45). Ademais, o fato de constar que havia um Defensor
na ocasião da declaração de FRANCISCO, de que não desejava ser
submetido a exame de corpo de delito (fl. 71) constitui mero equívoco de
digitação, e não má fé da autoridade policial, como quer fazer crer a defesa,

pois é notório no APF que o flagrado não havia indicado Defensor.

Quanto ao mais, eventual vício ocorrido na fase administrativa do

feito, não tem o condão de macular a prova judicial produzida na fase

subsequente do processo-crime" (fl. 55, vol. 6).

Quanto ao reconhecimento do acusado, assentou:

“No caso, destaco que o réu FRANCISCO foi reconhecido

pessoalmente por GIAN CARLO na Delegacia de Polícia, após a prisão em
flagrante dos quatro indivíduos que tripulavam o veículo VW/Parati abordado
pelos milicianos. No ponto, constou o seguinte sobre o reconhecimento de
FRANCISCO por GIAN CARLO, verbis (fl. 37, in fine): ‘(...) Nesta Delegacia,
foi realizado reconhecimento dos acusados que foram apresentados nesta
Delegacia, através do circuito interno de imagens, sendo que o declarante
reconheceu sem sombra de dúvida de que a pessoa chamada Jonata dos
Santos Comin como sendo o homem que agarrou sua namorada Catherine e
a pessoa de Francisco Jorgens Fagundes como sendo o homem que estava
portando uma arma de fogo e que roubou os dois telefones celulares (...)'.

Em Juízo, GIAN CARLOS ratificou em audiência o aponte

incriminatório pessoal de FRANCISCO. Ademais, também na solenidade
judicial, CATHARINE indicou presencialmente o réu FRANCISCO como o

indivíduo que estava portando a arma de fogo.

Por oportuno, em atenção ao 1º apelo, anoto que as formalidades do

art. 226 do CPP não são essenciais à validade do procedimento de

reconhecimento produzido em sede policial ou em Juízo" (fl. 72, vol. 6).

A apreciação do pleito recursal demandaria análise da legislação

infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Penal) e reexame
do conjunto fático-probatório constante do processo. A alegada contrariedade
à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o
processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279
deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/1990. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO
OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA.RECURSO
EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, E 129, I, § 2º, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA
MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA
EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais
invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação

infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à
competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art.
102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar
os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se
refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3.
Agravo interno conhecido e não provido" (ARE n. 1.124.203-AgR, Relatora a
Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28.9.2018).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL.CRIME DE POSSE OU PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16, CAPUT, DA
LEI 10.826/2003. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO
CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA
AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO
ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE.
IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL. ILICITUDE DE PROVAS.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE
PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO
STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE
ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO" (ARE n. 1.164.244-
AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.11.2018).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E DE SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
ARTIGOS 168-A E 367-A DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, I, DA LEI 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE OFENSA
AO ARTIGO 129, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA INDIRETA.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA
OFENSA AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO" (ARE n. 1.153.963-AgR,
Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30.11.2018).

6. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso

extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do

Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2018.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora