Informações do processo MS 36099

Decisão: Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida
liminar, impetrado por Via Direta Telecomunicações por Satélite e Internet
Ltda. e Rede de Rádio e Televisão Tiradentes Ltda., em face do Acórdão nº
2488/2018 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, assim ementado
(eDOC 104, p. 2):

“REPRESENTAÇÃO. PARCERIA FIRMADA COM FULCRO NA LEI
13.303/2016. INDÍCIOS DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA
CONTRATAÇÃO DIRETA. NÃO COMPROVAÇÃO DO EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDÍCIOS DE CLÁUSULAS PREJUDICIAIS
PARA A TELEBRAS. DETERMINAÇÕES. RETENÇÃO CAUTELAR DE
VALORES. MONITORAMENTO."

No bojo do referido acórdão, foram proferidas as seguintes
determinações (eDOC 104, p. 2-5):

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de
representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura
Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCom), em face de
possíveis irregularidades na celebração do acordo de parceria celebrado pela
empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) e pela empresa
estadunidense Viasat Inc., por meio de sua representante no Brasil, a
empresa Viasat Brasil Serviços de Comunicações Ltda. (Viasat), com o fito de
estabelecer o compartilhamento da receita decorrente da utilização da
capacidade do Satélite Geoestacionário de Defesa e de Comunicações
Estratégicas (SGDC) , com possível afronta aos arts. 37, XXI, da Constituição
Federal e 28, §§ 3º e 4º, da Lei 13.303/2016;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
sessão do Plenário, com fulcro nas razões expostas pelo Relator e nos arts.
45 da Lei 8.443/1992 e 235, 237, inciso VII e parágrafo único, 250, II e III, do
Regimento Interno deste Tribunal, em:

9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-
la procedente;

9.2. determinar à Telebras que:

9.2.1. no prazo de 90 dias, renegocie com a Viasat as condições
econômicas do contrato, visando reduzir o valor previsto contratualmente para
ser pago mensalmente pela Telebras para a Viasat por Vsat ativa de R$
160,00 (cento e sessenta reais) para R$ 107,60 (cento e sete reais e sessenta
centavos) ;

9.3. determinar à Telebras que, no prazo de 90 dias, negocie com a
empresa Viasat:

9.3.1 a ampliação do percentual de compartilhamento de receitas
repassado pela Viasat para a Telebras, visando aperfeiçoar o equilíbrio
econômico-financeiro da avença em tela, informando ao TCU o resultado
dessas negociações e justificando o percentual ao final acertado;

9.3.2. a exclusão dos serviços referentes ao art. 4º, III e IV, do
Decreto 7.175/2010 da condição de “projetos especiais", nos termos da
cláusula 4.6 do contrato, os quais passarão a integrar o rol de serviços que
podem ser livremente prestados aos clientes Telebras;

9.3.3. a alteração da redação da cláusula 5.3 (a) (ii) , no sentido de
passar a prever, em consonância com o art. 81, VI, da Lei das Estatais, a
possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, para restabelecer a
relação pactuada inicialmente entre os encargos de um contratado e a
retribuição a ser paga pelo outro, visando à justa remuneração do serviço e à
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese
de sobrevirem fatos do príncipe, como, por exemplo, a alteração de alíquotas
de impostos;

9.4. determinar à Telebras que, no prazo de 90 dias:

9.4.1. adote as providências necessárias para anular a cláusula 5.3
(a) (iii) do contrato firmado com a empresa Viasat;

9.4.2. negocie os termos da possível renovação do contrato sob
exame, prevista na cláusula 11.2, visando estabelecer como condição
resolutiva para a prorrogação contratual a demonstração da respectiva
vantajosidade para a Telebras, a qual deverá ser objeto de monitoramento por
parte da unidade técnica;

9.4.3. negocie com a empresa Viasat a substituição das cláusulas que
tratam do pagamento de sanções relacionadas ao atendimento de nível de
serviço pelas empresas parceiras, descritas no item 5 do Anexo 6.2 (a) -II do
contrato, de forma a tornar equitativas entre as partes as regras referentes à
aplicação de penalidades;

9.4.4. negocie com a empresa Viasat a apresentação de garantia
financeira no valor de R$ 50 milhões, pelo prazo mínimo de três anos;

9.5. determinar à Telebras que, no prazo de 90 dias, negocie com a
empresa Viasat a inclusão no contrato sob exame de cláusulas que
estabeleçam:

9.5.1. um regime diferenciado de pagamento relativo às Vsats
desativadas, com o intuito de descontar do valor a ser pago os custos
estritamente relacionados à operação dos pontos desativados, os quais
deixarão de ocorrer;

9.5.2. padrões de desempenho financeiro que garantam à Telebras
um recebimento mínimo anual, cujo valor deverá ser fixado com base no
percentual de repasse das receitas compartilháveis, a partir do terceiro ano do
contrato, reajustado pela inflação a partir da assinatura do contrato,
independentemente da receita auferida pela Viasat, de modo a mitigar os
riscos de que a Telebras não seja devidamente compensada pela cessão de
uma parte da banda satelital para sua parceira;

9.6. determinar à SeinfraCom que monitore o cumprimento das
determinações acima relacionadas, representando ao Relator caso haja a
inobservância de prazos ou do teor dessas deliberações;

9.7. dar ciência deste acórdão:

9.7.1. à empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. – Telebras;

9.7.2 às empresas Viasat Brasil e Viasat Inc.;

9.7.3. ao Supremo Tribunal Federal;

9.7.4. ao Ministério Público Federal;

9.7.5. à Casa Civil da Presidência da República;

9.7.6. ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovação e
Comunicações;

9.7.7. ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

9.7.8. ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União;

9.7.9. às Comissões de Ciência e Tecnologia da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal;

9.7.10. à 1ª Vara da Justiça Federal do Amazonas; e

9.7.11. ao Sindicato Nacional das Empresas de Telecomunicação por
Satélite – Sindisat."

As impetrantes narram que, em maio de 2017, o Brasil promoveu o
lançamento do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações
Estratégicas – SGDC, com o objetivo de garantir a segurança do sistema de
comunicações dos veículos relativos à segurança nacional, bem como
melhorar a qualidade dos serviços de banda larga no território brasileiro.

Explicam que o satélite opera em duas bandas: a primeira, nomeada
como “Banda X", foi destinada às Forças Armadas, e a segunda, conhecida
como “Banda Ka", foi dividida em três lotes, o primeiro para suprir as
necessidades da Telebrás, e o segundo e o terceiro lotes para atender as
empresas privadas que operam no Brasil.

Noticiam que, em outubro de 2017, a Telebrás realizou chamamento
público para comercializar os dois lotes destinados à exploração pelas
empresas privadas, entretanto, tal procedimento restou inviabilizado, ante a
ausência de empresas habilitadas.

Sendo assim, as impetrantes informam que negociaram diretamente
com a Telebrás, nos 6 meses que antecederam a celebração do contrato
analisado pelo acórdão impetrado, o direito de explorar 15% (quinze por
cento) da capacidade do SGDC. Contudo, em 26.2.2018, a Telebrás e a
empresa norte-americana Viasat Inc. divulgaram comunicado informando que
a possibilidade de exploração do satélite seria concedida, de forma exclusiva,
àquela empresa, por meio da filial brasileira Viasat Brasil.

As impetrantes afirmam que a análise da legalidade do contrato entre
a Telebrás e a Viasat chegou ao TCU por meio da TC 022.981/2018-7 e que,
ao tomarem conhecimento desta Tomada de Contas, requereram o ingresso
no feito na qualidade de terceiras interessadas, pedido indeferido pelo Relator
da TC, Ministro Benjamin Zymler.

Nas razões jurídicas, sustentam que o indeferimento do ingresso
como terceiras interessadas violou os arts. 119, do CPC; 3º, II, III e IV, da Lei
nº 9.784/1999; 146, § 1º, do Regimento Interno do TCU e 93, IX, da
Constituição Federal.

Aduzem que, ao considerar legal o contrato firmado entre a Telebrás
e a Viasat, o acórdão do TCU desconsiderou o art. 29, III, da Lei nº
13.303/2016, que prevê a dispensa de licitação para empresas estatais
quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta não puder ser
repetida sem prejuízo para a empresa, desde que mantidas as condições
anteriores.

Neste contexto, assinalam que o edital publicado quando do
chamamento público previa a existência de dois lotes, os quais seriam
destinados a contemplar duas empresas. No ponto, destacam a norma do art.
32, III, da Lei das Estatais, que indica que, nas licitações e contratos regidos
por aquela lei, deve-se observar o parcelamento do objeto para ampliar a
participação de licitantes.

Asseveram que, com a celebração do contrato em exame, a Telebrás
terceirizou toda a sua atividade-fim, assim como promoveu a privatização
indireta do SGDC sem autorização legislativa.

Argumentam, também, o seguinte (eDOC 1, p. 5):

“A entrega do satélite brasileiro para uma empresa de fachada,
constituída às pressas no Brasil com ínfimos 5 mil reais de capital social, se
deu em violação aos Princípios da Publicidade, Transparência, da Moralidade,
da Legalidade e da Isonomia etc, visto que as condições oferecidas à
estrangeira VIASAT, não foram oferecidas a nenhuma empresa brasileira ,
fato que gerou protestos dos Sindicatos Nacionais das Empresas de

Telecomunicações e das Empresas de Telefonia, além de inúmeras ações
judiciais – em Manaus e Brasília." (grifos no original)

Apontam, por fim, que (eDOC 1, p. 22-25):

“47. Equivocada, está a invocação do art. 28, § 3º, da Lei nº
13.303/2016, que permite apenas a dispensa de licitação quando a adquirente
ou tomadora dos serviços for empresa estatal, observada a condição imposta
na lei. Trata-se de questão totalmente diversa da cessão de uso de
satélite .

(...)

62. Senhores ministros, o legislador pátrio editou a Lei das Estatais
para tirar algumas amarras impostas pela Lei 8666/93 e permitir que as
sociedades de economia mista se equiparem às concorrentes privadas em
algumas situações de competição mercadológica. Não é o caso dos autos. A
TELEBRÁS NÃO TEM CONCORRENTE NO MERCADO QUE TENHA
SATÉLITE GERANDO BANDA KA COM A COBERTURA EM TODO
BRASIL . Logo, não havia nenhuma necessidade de se evitar a concorrência
pública. No caso em tela, a dispensa de licitação foi prejudicial aos interesses
nacionais, pois a escolha da VIASAT em condições não oferecidas a nenhuma
outra empresa, sem obediência ao Princípio da Publicidade, uma vez que a
escolha se deu de forma silenciosa e sorrateira, impediu que as demais
concorrentes interessadas na exploração comercial do SGDC pudessem
ofertar preços melhores e mais justos. Na hipótese, a escolha de uma
microempresa de fachada e a elaboração do contrato em condições
desfavoráveis para o erário – como atestou o TCU, comprovou que a
desobediência aos Princípios da Administração causou danos econômicos e
financeiros incalculáveis, uma vez que o SGDC continua praticamente inativa
gerando um prejuízo diário de 800 (oitocentos) mil reais, conforme informou a
TELEBRÁS. Registre-se que o SGDC está parado há 8 (oito) meses ."
(grifos no original)

Requerem medida cautelar para suspender a decisão do Tribunal de
Contas da União que considerou lícito o contrato de parceria firmado entre a
TELEBRÁS e a VIASAT, nos autos da TC 022. 981/2018-7 (eDOC 1, p. 30).

No mérito, pugnam pela anulação do julgamento da representação
TC 022.981/2018-7, determinado-se a realização de um novo julgamento
através do qual seja permitida a intervenção prévia das impetrantes como
terceiras interessadas. Não sendo esse o entendimento, pedem seja
reconhecida a ilegalidade do acórdão proferido pelo TCU, declarando-se,
consequentemente, a ilegalidade da contratação realizada sem licitação e que
seja determinado à TELEBRÁS, em obediência ao Principio da Isonomia, que
garanta à impetrante VIA DIRETA o direito de exploração de pelo menos 15%
da capacidade do SGDC, nas mesmas condições oferecidas à VIASAT, em
obediência ao art. 29, III, da Lei 13.303/2016.

Em 21.11.2018, indeferi a medida cautelar e solicitei informações.

Informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União (eDOC 132)
e pela empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. - Telebrás (eDOC 135), em
cumprimento ao despacho de 22.11.2018. Manifestou-se, ainda, a Viasat
(eDOC 150).

A União requereu seu ingresso no feito (eDOC 146), bem como a
empresa Viasat Brasil Serviços de Comunicações Ltda (eDOC 152).

A Procuradoria-Geral da República opinou pela negativa de
seguimento à impetração nos seguintes termos (eDOC 160):

“Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Acordo
firmado pela Telebras e por empresa estrangeira. Satélite Geoestacionário de
Defesa e de Comunicações Estratégicas – SGDC. Violação a direito líquido e
certo que não se positiva. Ilegitimidade das impetrantes para questionarem,
em mandado de segurança, o ajuste celebrado pelas partes. Parecer por que
se negue seguimento à impetração".

É o relatório.

Inicialmente, admito o ingresso da União no feito.

Quanto ao pedido de ingresso formulado pela empresa Viasat Brasil
Serviço de Comunicações Ltda, à luz do disposto no art. 24 da Lei
12.016/2009, o caso é de indeferimento.

Ressalto, de início, que o Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de não se revelar admissível a intervenção voluntária
de terceiro na condição de assistente no processo de mandado de segurança,
seja pela incompatibilidade do procedimento e do instituto processual de
intervenção de terceiros, seja por ausência de permissivo legal. Confiram-se,
a propósito, os seguintes precedentes: MS 32.074, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, Dje 05.11.2014; MS 26.794-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio,
Pleno, Dje 1º.08.2013; MS 27.752, Rel. Min. Rosa Webber, Dje 21.06.2010.

Ao rito do writ permite-se apenas a habilitação de terceiro quando
caracterizada situação de litisconsórcio necessário, nos termos dos arts. 10, §
2º; e 24 da Lei 12.016/2009, sendo que este último prevê a aplicação, ao
mandado de segurança, dos arts. 46 a 49 do CPC/1973, que, por sua vez,
tratavam do instituo do litisconsórcio, hoje regulado pelos arts. 113 a 118, e
pelo art. 124, do CPC/2015.

No que se refere ao litisconsórcio necessário e à assistência
litisconsorcial, os arts. 114 e 124, do CPC/2015, assim dispõem:

Art. 114: O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou
quando, pela natureza jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender
da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 124. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente
sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do
assistido.

Para avaliar a possibilidade de ingresso no feito da requerente, faz-se
necessário, portanto, avaliar se os efeitos da sentença final que vier ou não a
conceder a ordem no presente writ irá influir na sua relação jurídica entre ela e
a impetrante, ou, ainda, se a eficácia da sentença depende da sua citação.
Todavia, na hipótese, não se perfaz o litisconsórcio necessário, uma vez que a
eficácia da decisão a ser proferida neste mandamus não depende da citação
da requerente, tampouco seus efeitos irão influir na relação que possui com a
impetrante. Desse modo, indefiro o pedido.

A impetração não reúne condições de prosseguir.

Como consignei na decisão que indeferiu a liminar, o Relator do
acórdão impugnado negou o pedido das impetrantes de ingresso no feito com
base nos seguintes fundamentos (eDOC 102):

“6. Aduzo que, segundo dispõe o art. 2º, § 2º, da Resolução TCU
36/1995, para ser reconhecido como interessado, o requerente deve mostrar a
possibilidade de ter direito subjetivo próprio prejudicado pela decisão a ser
exarada pelo Tribunal ou a existência de outra razão legítima para intervir no
processo.

7. De acordo com suas competências e atribuições constitucionais e
legais, o TCU audita e fiscaliza diretamente a conformidade nos dispêndios de
recursos da União e também a atuação da Telebras como empresa estatal
Desse modo, convém destacar que não compete ao Tribunal cuidar de
interesses privados, mas examinar a legalidade e a regularidade dos
procedimentos e dos fundamentos adotados por essa estatal quando da
celebração de acordo de parceria com uma empresa privada.

8. No caso vertente, observo que as peticionárias alegaram a
existência de uma relação entre a atuação do Poder Judiciário e a do TCU na
qualidade de órgão de controle externo das contas públicas. Contudo, tratam-
se de instâncias e esferas (administrativa e judicial) distintas, de maneira que
o fato de as requerentes terem ajuizado ação judicial sobre o tema não
significa que automaticamente possam intervir nos processos em tramitação
no TCU

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 154 do Supremo Tribunal Federal (Brasil) - Padrão

29/03/2019 Visualizar PDF