Informações do processo 2018/0323302-3

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por
ÂNGELA MARIA DIAS VIANA e OUTRAS, em 09/10/2018, com fundamento no

art. 105, II, b , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado

de Minas Gerais, que denegou a segurança postulada pelas recorrentes, nos termos da

seguinte ementa:

"DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO

- MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO -

CANDIDATAS CLASSIFICADAS FORA DO NÚMERO DE
VAGAS POSTA EM DISPUTA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO

À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA - SEGURANÇA DENEGADA.

- Candidatas que, em concurso público, restam classificadas além do

número de vagas posta em disputa, não têm direito líquido e certo à

nomeação.

V.v. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no

edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de

validade do concurso, a Administração Pública promove a nomeação

do próprio candidato para ocupação, a título precário, do exato cargo

público para o qual logrou aprovação, com objetivo de preenchimento

de cargo vago existente, e não mero atendimento a situação

emergencial temporária" (fls. 215/239e).

Nas razões do Recurso Ordinário, as recorrentes sustentam, em síntese, o
equívoco do acórdão regional e, consequentemente, a ilegalidade do ato apontado como

coator, na medida em que possuem direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo

público de Professor de Educação Básica, Técnico Educacional, Assistente Técnico de

Educação Básica e Especialista em Educação Básica - Supervisão Pedagógica, no

Município de Machacalis, do Quadro de Pessoal da Secretaria de Estado de Educação de
Minas Gerais, ao fundamento de que, a par do edital regulamentador do certame prever

apenas 01 (uma) vaga para o cargo de Professor de Educação - PEB - Nível I Grau A,
tendo as impetrantes sido classificadas na 2ª, 3ª, 3ª, 5ª e 6ª colocações, ou seja, fora do
número de vagas, em razão da existência de contratações precárias efetivadas durante o
prazo de validade do certame (fls. 242/260e).

Por fim, requer "a Vossa Excelência receba o presente Recurso Ordinário
Constitucional, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e no mérito o

dê provimento para reformar o r. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas

Gerais e conceder a segurança pleiteada no 'writ' às recorrentes" (fl. 259e).

Contrarrazões a fls. 266/272e.

Em seu parecer (fls. 282/295e), o Ministério Público Federal

manifestou-se pelo não provimento do Recurso Ordinário.

Com razão o Parquet Federal. A irresignação não merece prosperar.

Com efeito, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos
aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de
reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam
no período de validade do concurso – por criação de lei ou por força de vacância –, cujo
preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração"

(STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

DJe de 08/05/2017).

Por sua vez, o STF, em repercussão geral, apesar de não ter
peremptoriamente obstaculizado situações como a ora examinada, condicionou o seu

reconhecimento a uma atuação do candidato interessado em demonstrar, de forma cabal,
que a Administração Pública agira com arbitrariedade e mediante decisão imotivada, de
sorte que apenas o surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso não têm o

condão de configurar preterição a direito.
Eis a ementa do referido julgado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA
SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE
CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO
NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE

O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO

FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA
DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE
PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART.

37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL

DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À

NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ,

MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA

CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO

PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À
ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM

SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade

essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios

constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza

(CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE

598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe

03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade

entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito

da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos

direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um

ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo',

de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do

administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso

público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo

concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de

abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui

discricionariedade para, observadas as normas constitucionais,
prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da

coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões
orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro

distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar

caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento

de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado

não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos

cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do
novo edital durante a validade do concurso, podem surgir

circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem

a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar

eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à
nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de
realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que
esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de
que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizadas por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato . Assim, a discricionariedade da Administração
quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida
ao patamar zero ( Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir
o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes
hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos

aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por
parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de

vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento" (STF, RE
837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de
15/04/2016).

No mesmo sentido, esta Corte registra os seguintes julgados:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.
DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO
DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA.

1. De acordo com a orientação do STF firmada sob o regime da

repercussão geral, "o direito subjetivo à nomeação do candidato

aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1

- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro

do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do

certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos

acima" (RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno,

DJe 15/12/2015) .

2. Inexistindo a demonstração cabal de que houve a preterição do
direito à nomeação, deve prevalecer a regra de que cumpre à
Administração o exercício do juízo de conveniência e

oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear .

3. No caso, o concurso dispunha de 39 vagas, sendo que o
impetrante foi classificado na posição 274 e foram chamados, até
o fim do certame, 251 candidatos. O mero surgimento de cargos
vagos, ou a informação de que o TJPI possui mais cargos
comissionados do que o limite legal não é suficiente para
caracterizar o direito líquido e certo do impetrante, sendo

imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram

realizadas contratações irregulares de servidores públicos para o
exercício específico das atribuições de Escrivão Judicial - Área
Judiciária, em número suficiente para a nomeação do

impetrante, o que não ocorreu .

4. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no RMS
47.879/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,

DJe de 11/04/2017).

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA.

SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SERVIDORES
TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES
TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO

CARACTERIZADA. PRECEDENTES.

1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que
"candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no
edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem
direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas
surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou
por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo

de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes

do STJ " (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir,
dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral -

DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS

TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

(...)

7. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no RMS
51.004/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 04/10/2016).

Ora, o que se exige para adequação da via estreita do Mandado de
Segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, é que a matéria não requeira

aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de
modo a possibilitar o seu deslinde.
Assim, quando se diz que o mandamus exige a comprovação de direito
líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já,

comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis

a essa comprovação, o que não ocorreu no presente caso.

No caso, compulsando os autos, verifica-se que a documentação trazida
pelas recorrentes junto com a inicial não é suficiente para demonstrar, de maneira

cabal, que houve inobservância da ordem classificatória, tampouco que houve

preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Desse modo, a mera alegação quanto à existência de cargos vagos não
é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo das impetrantes, sendo
imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações
irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em

número suficiente para a nomeação das recorrentes, o que não ocorreu , conforme

bem decidiu o Tribunal de origem, verbis:

"É princípio sedimentado no Direito Constitucional e no Direito

Processual aquele segundo o qual no mandado de segurança não se
admite a dilação procedimental, ou seja, não se pode "esticar" a
tramitação do processo, e protelar a decisão, com diligências

destinadas a acrescer ou esclarecer provas.

Quem impetra o mandado de segurança deve, com a inicial, instruir o

processo com todas as provas consideradas necessárias para o

reconhecimento de seu direito.

Não existe momento processual posterior para produção ou

acréscimo de provas.

Por isso mesmo, nem o magistrado pode alongar a tramitação do
mandado de segurança com o recolhimento, de ofício, de provas

quem a parte impetrante não trouxe com a petição inicial.

Por isso, não me impressiona o conteúdo de expedientes que vieram
aos autos após requisição do douto Relator.

Me limito a decidir este mandado de segurança com aquilo que veio
aos autos com a impetração; e tão somente.

Isso ante o inegável risco de que o procedimento de requisitar provas
se transforme em praxe nesta Casa, e os mandados se segurança
passem a ter tramitação estendida, em franco conflito com as normas

de regência, que não admitem tal providência.

Ademais, não bastava às impetrantes comprovarem - com a
inicial - que havia cargos vagos passíveis de preenchimento por
nomeações derivadas de concurso.

É preciso ver, também, a situação de cada um dos candidatos que
restou classificado à frente da impetrante, sob pena de a ordem
de nomeação destas interferir e violar direitos dos referidos
candidatos.

Ademais, tratando-se de candidatas classificadas fora do número
de vagas postas em disputa, a impetração do mandado de
segurança antes de expirado o prazo total de validade do certame
vai contra a prerrogativa da autoridade, de nomear quando bem

entender.

Denego a segurança" (fls.