Informações do processo HC 165948

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Ata da Ducentésima Nonagésima Distribuição realizada em 9 de
dezembro de 2020.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Habeas corpus. Abandono de posto. Crime militar próprio.
Licenciamento do paciente em momento anterior à condenação. Irrelevância.
Condição de militar existente à época do tempus commissi delicti.
Precedentes. Inaplicabilidade do regramento concebido unicamente para os
delitos militares de deserção e de insubmissão. Negativa de seguimento.

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela
Defensoria Pública da União em favor de Diogo Bentes de Menezes, contra
acórdão do Superior Tribunal Militar que negou provimento à Apelação n°
7000330-55.2018.7.00.0000.

O paciente, ex-soldado da Aeronáutica, foi denunciado pela suposta
prática do crime de abandono de posto (art. 195 do Código Penal Militar).
Após o encerramento da instrução criminal, o Conselho Permanente de
Justiça da Auditoria da 12a CJM condenou o paciente à pena de 03 (três)
meses de detenção, em regime inicial aberto, com direito de apelar em
liberdade e ao benefício do sursis pelo prazo de 02 (dois) anos (evento 12, fls.
01-29).

Em sede de apelação, o Superior Tribunal Militar negou provimento
ao recurso defensivo. Opostos embargos de declaração, a Corte Castrense
não conheceu do recurso.

No presente writ, a Impetrante defende, em síntese, a perda da
condição de procedibilidade da ação penal ante o licenciamento do paciente
previamente à sua condenação. Assevera tratar-se o abandono de posto de
crime militar próprio. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do
acórdão objurgado. No mérito, pugna pela extinção da Ação Penal n°
7000911-70.2018.7.00.0000 e, em consequência, da própria execução da
pena imposta ao paciente.

Indeferi a liminar (evento 24).

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-
Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pela
denegação da ordem (evento 25).

É o relatório.

Decido.

Extraio do ato dito coator:

“APELAÇÃO. ART. 195 DO CPM. ABANDONO DE POSTO.
RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES SUSCITADAS PELA DPU.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO PARA JULGAR O
FEITO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO POR JUIZ-AUDITOR. PERDA DE
CONDIÇÃO DE PROSSEGUIBILIDADE DA AÇÃO PENAL MILITAR.
REJEITADAS. MÉRITO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
DESPROVIMENTO DO APELO.

I. Preliminar de incompetência da Justiça Militar da União para julgar
o feito, sob o fundamento de que o Réu não ostenta mais a condição de
militar, ante o seu licenciamento, alegando que esta Justiça Especializada é
incompetente para julgar civil. Não prospera porquanto o Réu ostentava a
condição de militar no momento em que consumou o crime de natureza
militar, com previsão no art. 195 do CPM. Preliminar rejeitada. Decisão
unânime.

II. Preliminar de nulidade do feito, arguindo o julgamento monocrático
por Juiz Auditor. Os componentes do Conselho Permanente de Justiça e
Especial de Justiça têm sua legitimidade conferida pela Carta Magna de 1988,
em seu art. 122, e sua competência delimitada no art. 124 da Lei Maior.
Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

III. Preliminar de nulidade da Sentença, por perda de condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar, sob o argumento de que o Réu foi
licenciado do serviço ativo. Inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer
dispositivo que estabeleça a mudança de jurisdição em virtude do
licenciamento do Réu, não o tornando imune à reprimenda penal, ante a
independência das instâncias administrativa e penal. Preliminar rejeitada.
Decisão unânime.

IV. Mérito. A autoria e a materialidade delitiva estão sobejamente
comprovadas, ante a confissão do Réu em Juízo e demais provas acostadas
aos autos. O fato é típico, ilícito e culpável, sem quaisquer causas legais ou
supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual a manutenção da
condenação se impõe, como forma de garantir o caráter de prevenção geral e
especial da pena.

V. Apelo desprovido. Decisão unânime".

Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a alegação de
perda da condição de procedibilidade da ação penal por crime militar de
abandono de posto, em razão do licenciamento do paciente em momento
anterior à sua condenação penal.

Não assiste razão, porém, à parte Impetrante.

Com efeito, ao rejeitar a arguição de nulidade ora reiterada nesta
sede excepcional, a Corte Castrense acentuou que Inexiste no ordenamento
jurídico pátrio qualquer dispositivo que estabeleça a mudança de jurisdição
em virtude do licenciamento do Réu, não o tornando imune à reprimenda
penal. Colho, no que sobreleva, excertos do voto condutor de referido julgado:

“1.3 Nulidade da Sentença, por perda de condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar

A DPU pede a nulidade da Sentença, sob o argumento de que o Réu
foi licenciado do serviço ativo e, desse modo, a sua condição de civil faz atrair
a competência da Justiça Comum, ocasionando a perda de condição de
prosseguibilidade da Ação Penal Militar.

Tal pleito também deve ser rejeitado.

Inicialmente, impende ressaltar que inexiste na legislação adjetiva
castrense qualquer dispositivo que estabeleça a mudança de jurisdição em
virtude do licenciamento do Réu.

Tal fato não impede o prosseguimento do feito perante a Justiça
Militar da União, porquanto o Réu era militar no momento do fato delitivo ,
que se encontra tipificado no Código Penal Militar (art. 195), subsumindo-se a
conduta ao art. 9°, inciso I, do CPM. Desse modo, essa Justiça especializada
é o órgão jurisdicional competente para o processamento e julgamento do
feito, ‘ex vi’ do art. 124 da Constituição Federal de 1988.

(...)

Por fim, deve-se enfatizar que o fato do Réu ter sido licenciado não o
torna imune à reprimenda penal, ante a independência das instâncias
administrativa e penal." (destaquei)

De fato, extrai-se dos autos que o paciente ostentava a condição de
militar da ativa, em exercício na Base Aérea de Manaus, à época do tempus
commissi delicti ( ocorrido em 09.9.2016), bem assim quando proferida a
decisão de recebimento da denúncia, datada de 24.01.2017 (evento 3, fls.
01-02), consoante certidão emitida pela Auditoria da 12 a Circunscrição
Judiciária Militar (evento 3, fl. 03).

Nesse contexto, não merece censura o acórdão ora impugnado. A
orientação prevalecente na jurisprudência desta Suprema Corte, no que
concerne ao delito de abandono de posto (art. 195 do CPM), adverte que a
exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas após o cometimento
do crime não altera a competência da Justiça Militar (ARE 1.248.067/PR, Rel.
Min. Cármen Lúcia, DJe de 05.3.2020). Cito, no mesmo sentido, os seguintes
precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS’. ABANDONO DE
POSTO (ART. 195 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). ‘STATUS’ DE MILITAR
DA ATIVA. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS.
IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO
CRIMINAL .

1. O licenciamento do agravante das fileiras da Marinha , com o
consequente retorno dele à vida civil, não gera os efeitos pretendidos pela
impetração . Conforme já decidiu esta CORTE, em caso análogo, a condição
de militar deve ser aferida no momento em que o delito é cometido ,
sendo irrelevante, para fins de fixação da competência da Justiça Militar, a
posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas.

2. Agravo Regimental a que se nega provimento." (HC 175.949-AgR/
BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1a Turma, DJe de 25.11.2019 - destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. ABANDONO DE POSTO (ART. 195 DO CÓDIGO
PENAL MILITAR). ‘STATUS’ DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA
DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. S UPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS
FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE
PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL ." (ARE 1.229.712-AgR/
RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1a Turma, DJe de 21.11.2019 - destaquei)
Vale ressaltar, de outro lado, que não se aplicam à hipótese ora em
exame os precedentes firmados por esta Suprema Corte a propósito do crime
de deserção , para o qual o Código de Processo Penal Militar prevê
regramento particular e específico , distinto do que rege o processamento
dos demais crimes militares próprios.

O delito de deserção consuma-se com a ausência do militar do
quartel por mais de oito dias, justificando a lavratura do respectivo termo de
deserção. Com a captura do desertor ou a sua apresentação voluntária, ele é
submetido à avaliação de saúde; caso seja considerado apto para reingressar
no serviço militar ativo, readquire a natureza de militar e, com isso, preenche a
condição de procedibilidade da ação penal voltada à apuração do delito; caso
não reúna as condições de saúde necessárias, ficará isento da ação penal.
Esse é o regramento disposto nos §§ 2° e 3° do art. 457 do CPPM.

Com base nesse regramento, a jurisprudência desta Suprema Corte
sedimentou-se no sentido de exigir a condição do militar como requisito de
procedibilidade e de prosseguimento da ação penal pela prática do crime
de deserção. Nesse sentido: HC 149.092/DF, Rel. Min. Luiz Fux; HC 108.197/
PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 90.838/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia;
HC 192.958/RJ, Rel. Min. Edson Fachin; RCL 26.502/CE, Rel. Min. Roberto
Barroso.

Porém, ao contrário do que ocorre com os crimes de deserção e de
insubmissão (art. 457, §§ 2° e 3°, e art. 464, do CPPM), a legislação
processual penal militar não previu a mesma exigência - condição de militar
do autor do fato como condicionante ao ajuizamento da ação - em relação aos
demais crimes militares próprios , sendo suficiente que o agente ostente a

condição de militar na data do crime .

Portanto, a interpretação sistemática do Código de Processo Penal
Militar conduz à compreensão de que os crimes de deserção e de
insubmissão possuem um regramento específico que constitui exceção à
regra geral de processamento penal dos crimes militares , não extensível
aos demais.

A doutrina destaca o traço de excepcionalidade da condição de
procedibilidade no devido processo legal, inclusive no que diz com os crimes
militares próprios:

No crime de deserção, a qualidade de militar da ativa é condição de
procedibilidade. Se o sujeito ativo do delito perde essa qualidade, arquiva-se
a investigação provisória de deserção (IPD). Entretanto, se for proposta, a
ação penal será extinta, por decisão do Conselho ou por meio de ‘habeas
corpus’, isentando o acusado do processo condenatório ou do processo de
execução de sentença.

Em nenhum outro crime militar ocorre fenômeno idêntico. Por
exemplo, na violência contra superior, a condição de militar do agente
integra o tipo (art. 157 do CPM), mas se o sujeito ativo perde a condição
de militar, não impede a propositura da ação penal e seu
prosseguimento até a decisão final. (LOBÃO, Célio. Direito processual
penal militar. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2009, p. 380,
destaquei)

Como é de conhecimento dos doutrinadores, juízes, membros do
Ministério Público e advogados que atuam na Justiça Militar, constitui
condição de procedibilidade para o início da ação penal pela prática do crime
de deserção, a condição de militar do autor do fato.

Essa hipótese é uma exceção no direito castrense, pois em regra
a ação penal é promovida pelo Ministério Público Militar de forma
incondicional, ou seja, não exige qualquer manifestação de vontade da parte
ou de outra autoridade. (SILVA, Alton José da. A condição de militar na ação
penal pelo crime de deserção. Revista de Direito Militar, n° 83, maio/junho
2010, pp. 12-15)

A categoria da “possibilidade jurídica do pedido" nasceu com a
característica da generalidade. Inclusive é comum a referência a esta
categoria como condição ‘genérica’, pois seria aplicável a qualquer crime.

Entretanto, as "condições de procedibilidade" são _exatamente o
contrário: somente se aplicam a determinadas _infrações penais, a certas
pessoas acusadas, ou a determinadas_situações . [...] (PACHECO,
Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 5a ed., rev. e
atual. Com a Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário". Niterói:
Impetus, 2008, p. 226, destaquei)

No caso concreto, como visto, o paciente respondeu, na origem, pela
prática do crime de abandono de posto. Logo, o debate a respeito da condição
de procedibilidade ou de prosseguibilidade da ação penal torna-se inócuo ,
porquanto em apuração a prática de crime militar próprio sujeito ao regime
geral de processamento .

Tal compreensão revela a necessidade subjacente de proceder-se ao
distinguishing dos precedentes desta Corte Suprema, para efeito de apartar o
regime jurídico dos crimes de deserção e de insubmissão daquele instituído
para os demais crimes militares próprios. Somente assim evitar-se-á que o
regime excepcional de determinados delitos torne-se regra (não legislada)
de processamento penal, aplicável a todo e qualquer crime militar próprio.

Do contrário, estaríamos a gestar uma nova modalidade, não prevista
em lei, de extinção de punibilidade pela prática de crime tipicamente próprio
pela perda superveniente da condição de militar (HC 130.793, Rel. Min. Dias
Toffoli , 2a Turma, DJe de 11.10.2016). Transcrevo a ementa do precedente
citado:

“ Habeas corpus’. Constitucional. Penal Militar. Crime de
abandono de posto (CPM, art. 195). Paciente que não ostenta mais a
condição de militar da ativa. Falta de condição de prosseguibilidade da
ação penal por crime propriamente militar. Tema não apreciado pelo
Superior Tribunal Militar. Supressão de instância configurada.
Precedentes. Ausência de dolo na conduta do paciente. Necessário
revolvimento de fatos e provas. Impossibilidade na via do ‘habeas
corpus’. Precedentes. Inconstitucionalidade do art. 159 do Código Penal
Militar. Improcedência da alegação, dada a inexistência de afronta de
qualquer natureza aos preceitos da Constituição Federal. Tipo penal
militar classificado como de perigo, cuja existência se consagra na
necessidade de se