Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

FURTO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
NO CASO DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE

AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. MATÉRIA DE

DIREITO. POSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a
causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se
refere à prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável tanto na

forma simples como na qualificada do delito de furto.

2. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer

e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 19 de fevereiro de 2019(Data do Julgamento)

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, com fundamento no

art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão

proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja

ementa é a seguinte (e-STJ fl. 394):

PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE
AGENTES E PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS.
PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO

NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
VIABILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM
PELA TENTATIVA. FASE INTERMEDIÁRIA DO ITER
CRIMINIS. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA

PRIVATIVA DE LIBERDADE.

1. A causa de aumento da pena relativa ao repouso noturno

aplica-se somente ao furto simples, sendo incompatível com a

modalidade qualificada, inteligência decorrente da topografia

normativa inserta no Código Penal.

2. O quantum de redução da pena em face da tentativa deve

observar o iter criminis percorrido pelo agente, mostrando-se

coerente a manutenção de metade no caso em que os agentes

foram detidos ainda dentro do estabelecimento.

3. Substitui-se a pena privativa de liberdade por uma

restritiva de direitos, uma vez que o apelante preenche os

requisitos do art. 44 do Código Penal, pois a pena é igual a 1

ano, réu primário e o crime não foi cometido com violência ou

grave ameaça à pessoa.

4. Apelação conhecida e parcialmente provida.

Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente

violação do artigo 155, § 1º, do CP. Sustenta a compatibilidade entre a causa

de aumento de pena referente ao repouso noturno e ao furto qualificado.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 424/426), o recurso

foi admitido (e-STJ fls. 427/428), manifestando-se o Ministério Público

Federal, nesta instância, pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls.

440/442).

É o relatório. Decido .

O recurso merece acolhida.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido
de que a causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que
se refere à prática do crime durante o repouso noturno, é aplicável tanto na

forma simples como na qualificada do delito de furto. Abaixo, os seguintes

julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO
NOTURNO. COMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.

FATO INCONTROVERSO. VALORAÇÃO JURÍDICA.

POSSIBILIDADE. GRAVO IMPROVIDO.

1. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código

Penal, que se refere a prática do crime durante o repouso

noturno, é aplicável ao furto qualificado.

2. Tratando-se de valoração jurídica de fato incontroverso, não

há falar em incidência da Súmula 7/STJ, a obstar o

processamento do recurso especial.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1731115/SC,

Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em

11/09/2018, DJe 24/09/2018)

RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO
DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.

REINCIDÊNCIA. REPOUSO NOTURNO. FURTO

QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 155, § 2º, do CP, constatada a

reincidência do réu, mostra-se descabido o reconhecimento do

furto privilegiado, bem como a consequente redução de pena

dele decorrente. Precedentes.

2. Segundo jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal
de Justiça, a causa de aumento de pena referente ao repouso
noturno pode incidir tanto no furto simples quanto no
qualificado, inexistindo incompatibilidade entre os institutos.

Precedentes.

3. Recurso parcialmente provido. (REsp 1724648/MG, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em

23/08/2018, DJe 31/08/2018)
PENAL. FURTO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO
REPOUSO NOTURNO NO CASO DE FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
MATÉRIA DE DIREITO. SÚMULA N. 7/STJ.

INAPLICABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
INEXISTÊNCIA. FURTO PRATICADO EM
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. MAJORANTE DO
REPOUSO NOTURNO. APLICABILIDADE.

PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.

1. A discussão travada nos autos diz respeito à matéria de direito
(compatibilidade da incidência da causa de aumento da pena -
repouso noturno - nos casos de furto qualificado), não havendo
necessidade de nova incursão no acervo fático-probatório para

julgamento do caso. Inaplicável o óbice da Súmula n. 7/STJ.

2. A decisão agravada que deu provimento ao recurso especial
do Ministério Público do Estado de Minas Gerais adotou tese
prequestionada na origem, motivo pelo qual não há que se falar
em supressão de instância.

3. Segundo o entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal, a majorante do período noturno pode incidir nas
hipóteses de furto qualificado.

4. A majorante do §1º do art. 155 do Código Penal deve ser
reconhecida mesmo nas hipóteses de furto praticado em
estabelecimento comercial, tendo em vista a maior
vulnerabilidade do patrimônio no período de repouso noturno.

Precedentes.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1724452/MG,
Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA

TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DELITO
PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO.

APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO

CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código
Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso

noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada
criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais

vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples

como na qualificada do delito de furto.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1721890/MS,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 04/06/2018)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL.
FURTO QUALIFICADO MEDIANTE CONCURSO DE
AGENTES. SUBTRAÇÃO DE MERCADORIAS AVALIADAS
EM R$ 250,00 (DUZENTOS E CINQUENTA REAIS).

INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO

CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. QUESTÃO
PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE E DO STF.

1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificou
entendimento no sentido de ser possível o reconhecimento do

privilégio previsto no § 2º do art. 155 do Código Penal nos

casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º).

2. Registre-se que o único requisito exigido para aplicação do
benefício é que as qualificadoras sejam de ordem objetiva, como

no caso - concurso de agentes -, e que o fato delituoso não seja
de maior gravidade.

3. Desse modo, sendo o réu primário e de pequeno valor a res
furtiva, não há óbice à concessão do referido privilégio na

hipótese de furto qualificado pelo concurso de agentes.

4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o
acórdão embargado, negar provimento ao recurso especial do
Ministério Público. (EREsp 842.425/RS, Rel. Ministro OG
FERNANDES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011,
DJe 02/09/2011)

Diante desse contexto, forçoso reconhecer a ocorrência de
ilegalidade no acórdão recorrido, uma vez que foi afastada a aplicação da

majorante do repouso noturno, em razão deo furto ter sido cometido na sua

forma qualificada.

Assim, incidindo a majorante prevista no art. 155, §1º, do CP,
mantidos os critérios da Corte de origem, fica a pena definitiva em 1 ano e 4

meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do
CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, dou
provimento ao recurso especial para redimensionar a pena do envolvido para

1 ano e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença

condenatória.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 07 de dezembro de 2018.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator