Movimentação do processo ARE 963194 do dia 06/06/2016

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 35/2016 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

D ECISÃO : Trata-se de agravo interposto contra decisão de
inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação
Criminal n. 0002565-82.2012.8.26.0238. (eDOC 2, p. 57-59)

Opostos embargos de declaração, que foram rejeitados. (eDOC 2, p.

77-79)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea a  do
permissivo constitucional, alega-se que o acórdão recorrido viola o art. 5º,
incisos XLVI, da Constituição Federal. (eDOC 2, p. 83-98)

Em síntese, alega-se que o acórdão contestado “ negou vigência ao
artigo 5º, XLVI, da Constituição da República ao deixar de individualizar a
pena por tratar o regime fechado como consequência automática da suposta
prática de crime hediondo ”.

O Tribunal a quo  não admitiu o recurso extraordinário por deficiência

na fundamentação, ausência de prequestionamento e ofensa reflexa à
Constituição Federal. (eDOC 2, p. 110-112)

Contra referida decisão de inadmissibilidade, foi interposto agravo
nos próprios autos, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário e
refuta os fundamentos da decisão recorrida.

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, verifico que as instâncias precedentes assim motivaram
a fixação do regime mais gravoso:

“Atenta às diretrizes do art. 33 do Código Penal, à equiparação do
crime de tráfico aos hediondos pelo próprio constituinte e à decisão plenária
do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus  n.
111.840/ES, consideradas as circunstâncias judiciais preponderantes, fixo
como adequado regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade o fechado, por entender ser o necessário e o suficiente para a
reprovação e para a prevenção do crime praticado.

Anote-se, no ponto, a extrema gravidade com o crime foi
praticado, intranquilizando a comunidade local a permanência do
condenado em regime outro que não o fechado – e não sem razão, ante a
possibilidade concreta do cometimento de outros delitos semelhantes,
dado envolvimento do condenado com drogas”. (eDOC 2, p. 2 - grifou-se)

Anoto que esta Corte, em sessão plenária realizada em 27.6.2012, ao
analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria,
declarou, incidenter tantum , a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007.

Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do
cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes
hediondos ou a eles equiparados. Cito, a propósito, precedentes de ambas as
Turmas:

“Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus . 2. Tráfico
ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/2006). Condenação. Apelo
ministerial provido para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, §
4º, da Lei 11.343/2006. Ordem concedida de ofício pelo STJ para determinar
que o Tribunal de origem reavaliasse o regime inicial de cumprimento de
pena, considerado o afastamento da obrigatoriedade de início do cumprimento
em regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles
equiparados (HC 111.840/ES, Pleno, DJe 17.12.2013). 3. Ausência de
constrangimento ilegal na decisão proferida pelo STJ, que decidiu em
consonância com a jurisprudência do STF sobre o tema. 4. Agravo regimental
ao qual se nega provimento”. (RHC-AgR 123.755, de minha relatoria, 2ª
Turma, DJe 13.10.2014)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS  IMPETRADO
CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE
INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL.
FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. ART. 44 DA LEI 11.343/06 E ART. 2º, § 1º, DA LEI
8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS  EXTINTO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. 1. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o
Ministro Ayres Britto, sob o fundamento de que afronta os princípios da
presunção de não culpabilidade e da dignidade humana. 2. O artigo 2º, § 1º,
da Lei 8.072/90 – que determina que o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo
dar-se-á, necessariamente, no regime fechado – também foi declarado
inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no
julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão
de 27 de junho de 2012. 3. In casu , a) o paciente foi condenado pela prática
do crime de tráfico de entorpecentes. O magistrado fixou a pena-base no
mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão –, em razão de inexistirem
circunstâncias judiciais desfavoráveis, e reduziu a reprimenda em 2/3, por
aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 3º da Lei de Drogas. Destarte,
a pena restou definitivamente fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão; b) o juiz singular, contudo, vedou a substituição da pena privativa de
liberdade por outra restritiva de direitos, sob o fundamento de que, em que
pese o Supremo Tribunal Federal ter declarado, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da vedação desta substituição na hipótese de
condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, tal ‘decisão
proferida de maneira incidental não se revestiu dos efeitos vinculante e erga
omne s, o que permitiria aos tribunais de instâncias inferiores decidirem de
maneira diversa ao entendimento do Supremo Tribunal Federal'. c) ressaltou,
ainda, que a existência de duas condenações, ainda que posteriores aos fatos
criminosos sub examine,  embora não possa caracterizar maus antecedentes
ou reincidência, impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por
outra restritiva de direitos. d) fixou o regime inicial fechado com fundamento
apenas na hediondez do crime de tráfico de entorpecentes. 4. (…) Esta Corte
admite a superação da Súmula 691/STF nos casos de patente ilegalidade ou
abuso de poder. Precedentes: (…) 2. 5. Habeas corpus  extinto. Ordem
concedida de ofício para ratificar a liminar anteriormente deferida, a fim de
fixar o regime inicial aberto e determinar ao Juízo da Execução que substitua
a pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos”. (HC 123.622/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 13.10.2014) (grifo nosso)

Com efeito, entender-se de forma diversa implica necessariamente

malferir o princípio da individualização da pena, insculpido em nossa
Constituição Federal.

Embora seja vedada a imposição de regra fixa ao regime prisional
nos crimes hediondos, admite-se a definição de regime mais gravoso, desde
que se apreciem elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar
a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo.

No caso vertente, o Tribunal paulista não realizou qualquer análise da
situação concreta da recorrente. Ao revés, fundamentou o regime mais severo
tão somente na gravidade abstrata do delito e em elementos
extraprocessuais, bem como no fato de o recorrente ter envolvimento com
drogas.

Frisa-se que aludido envolvimento com drogas  sem a devida
comprovação de condenação transitada em julgado, por si só, não se revela
motivação idônea à fixação de regime mais gravoso, porquanto o
envolvimento do réu com substâncias entorpecentes aproxima-se mais de um
problema de saúde pessoal do agente do que, propriamente, um problema
que transcenda a esfera pessoal do acusado, atingindo a coletividade, razão
por que não sinaliza intensidade de dolo ou risco à coletividade.

Ressalta-se, ainda, que o próprio Juízo sentenciante e o Tribunal de
Justiça não apontaram sequer uma circunstância judicial desfavorável (art. 59,
CP) – razão porque a pena foi aplicada em seu patamar mínimo de 1 ano e 8
meses, após a aplicação da redutora prevista no § 4º, art. 33, da Lei
11.343/2006.

Ora, sabe-se que a gravidade em abstrato do crime de tráfico não
constitui motivação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso.
Nesse sentido, as Súmulas 718 e 719 desta Corte:

“Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais
severo do que permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

De outra sorte, esta Corte exige que, para fixação do regime inicial de
cumprimento da reprimenda, a teor do art. 33, § 2º e § 3º, c/c art. 59 do CP,
deve observar-se elementos concretos auferidos na persecução penal e
legítimos a imputação de regime mais grave ao apenado.

Assim, no caso concreto, verifico não existir qualquer motivação
idônea à fixação de regime mais gravoso.

Destarte, considerando que a quantidade de pena, somada, imposta
ao recorrente foi de 1 ano e 8 meses, determino que o regime inicial de
cumprimento da reprimenda seja o aberto, com fundamento no art. 33, § §
2º e 3º, do CP.

Já quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito, o acórdão condenatória negou o direito à
substituição, nos seguintes termos:

“Por fim, vale ressaltar que o recorrente trazia consigo, para fins de
tráfico, diversas porções de cocaína, droga devastadora e de alto poder
viciante, de sorte que a gravidade concreta do delito, equiparado ao hediondo
e que bem causando grande intranquilidade à população ordeira, revela-se
totalmente incompatível com a pleiteada benesse da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos”. (eDOC 2, p. 59)

Como se vê, nem a sentença nem o acórdão de segundo grau
motivaram a impossibilidade da substituição da pena privativa levando-se em
conta o art. 44 do CP, principalmente, quando se observa que, na fixação da
pena conforme o art. 59 do CP, não foi aferido qualquer vetor negativo.

Nesses termos, o Tribunal apenas disse, em outras palavras, que o
ilícito de tráfico de drogas, por si só, não permite o cumprimento da pena de
outra maneira que não a forma de privação da liberdade.

Tal entendimento, contudo, já foi afastado pelo Plenário do STF, ao
julgar o HC 97.256/RS, de relatoria do Ministro Ayres Britto, que julgou
inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que vedava a
possibilidade da substituição da pena, determinando o exame, pelo Juízo de
origem, do preenchimento dos requisitos legais para a referida conversão.

Dessa forma, em face da declaração incidental de
inconstitucionalidade da expressão “ vedada a conversão em penas restritivas
de direitos ”, deve ser reconhecida, diante da avaliação do caso concreto, a
possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, segundo os
requisitos do art. 44 do CP. São requisitos para concessão da substituição da
pena conforme preconiza o dispositivo legal:

“Art. 44. As penas restritivas de direito são autônomas e substituem
as privativas de liberdade quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o
crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer
que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente.”

No mesmo sentido dos autos, cito julgados da Segunda Turma do
STF: HC 126.571/SP, Min. Dias Toffoli, DJe 19.6.2015; HC 126.786/SP, Min.
Dias Toffoli, DJe 1º.7.2015; HC 124.489/MG, Min. Teori Zavascki, DJe
25.3.2015; RHC 120.247/MG, Min. Ricardo Lewandowski, DJe 11.3.2014; HC
115.350/MS, de minha relatoria, DJe 9.4.2014; e HC 115.153/SP, de minha
relatoria, DJe 1º.10.2013.

Não obstante, a questão já foi reafirmada em sede de repercussão

geral (tema 626), cuja ementa transcrevo:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO HABEAS CORPUS 97.256.
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. CONTROVÉRSIA
CONSTITUCIONAL COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”. (ARE 663.261/SP
RG, Rel. Min. Luiz Fux, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL
– MÉRITO, DJe 6.2.2013)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar que o
recorrente Marcos Vinícius Boaventura Vicente inicie o cumprimento da
reprimenda em regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP; bem
como pra determinar a substituição da pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das
Execuções Criminais.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 1º de junho de 2016.

Ministro G ILMAR M ENDES
Relator

Documento assinado digitalmente