AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
CIRCUNSCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PERSONALIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REDIMENCIONAMENTO DA PENA.
Ordem concedida nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
Alysson Fernandes Mariano contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de
São Paulo (Apelação Criminal n. 0096089-42.2017.8.26.0050 - fls. 60/74).

Depreende-se dos autos que o Juiz singular condenou o ora paciente como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 10 meses e 15 dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 687 dias-multa (fls. 18/26).

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, na Corte de origem, que
deu parcial ao recurso para reduzir a pena ao patamar de 6 anos e 3 meses de
reclusão, e 625 dias-multa, mantendo, no mais, a sentença condenatória (fls. 61/74).

No presente mandamus, a impetrante alega que não há fundamentação
idônea para a exasperação da pena-base do paciente, mormente no tocante à análise
desfavorável do vetor da personalidade (fls. 4/9).

Aduz que o aumento da pena-base operado pelo Tribunal de Justiça é

completamente desproporcional, tendo em conta que a colenda Câmara afastou o
argumento relativo aos processos no Juízo da Infância e Juventude, no entanto,
manteve o mesmo aumento, mesmo retirando uma circunstância judicial desfavorável
(fls. 9/10).

Ao final, requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena-base do
paciente no mínimo legal; subsidiariamente, pede que o aumento aplicado à pena-
base seja de 1/6 (fl. 13).

Liminar indeferida (fls. 78/80).

Informações prestadas (fls. 85/103), o Ministério Público Federal ofereceu
parecer pela concessão da ordem (fls. 107/109).

É o relatório.

Estou de acordo com o parecer oferecido pelo Subprocurador-Geral da
República Luciano Mariz Maia, cujos fundamentos a seguir transcritos adoto como
razão de decidir (fls. 107/109 - grifo nosso):

[...]

Tem razão a impetrante.

No caso, a pena-base foi majorada com fundamento nos maus antecedentes
(outra condenação por tráfico) e na análise desfavorável da personalidade (atos
infracionais), fls. 23/24.

A reprimenda foi aumentada em 2 anos e 6 meses de reclusão na primeira
fase da dosimetria.

Posteriormente, manteve a análise desfavorável das duas circunstâncias,
mas, quanto à análise da personalidade, o fundamento foi diverso:

[A]demais, ainda que afastada a argumentação de utilização de atos
infracionais para a exasperação da pena-base, o que ora se procede,
entendo que a fração de exasperação utilizada mostrou-se justificada, já
que, de fato, a personalidade mostrou-se deturpada. Poucos meses após ter
sido colocado em liberdade pela prática da traficância de drogas, em
processo no qual restou condenado, o acusado tornou a traficar drogas, o
que revela sua personalidade voltada para a criminalidade, justificando o
aumento citado. Assim, mantenho a pena-base aplicada pelo MM. Juízo a
quo, todavia, afastando a parte da argumentação utilizada, qual seja, a da
“prática de atos infracionais" [...]. (fl. 70)

No ponto, é manifesta a dupla valorização da mesma situação de fato (bis in
idem), eis que anterior condenação serviu tanto para aferir os maus antecedentes
como a “personalidade deturpada", pois que a conclusão quanto a esta só foi
possível em virtude do reconhecimento da prática dos dois delitos.

Mais: delitos anteriores não podem, em qualquer circunstância, servir
para fundamentar a análise da personalidade do réu :

[2]. No caso, a Corte de origem manteve a análise desfavorável da

personalidade destacando que o fato do paciente responder a outros
processos e ter praticado outros fatos delituosos denota uma personalidade
"desvirtuada".

3. Acerca de condenações anteriores, a Quinta Turma deste Superior
Tribunal de Justiça, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que
as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para
se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até
mesmo para certificar sua conduta social inadequada. [...]

(HC n. 609.520/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 3/11/2020, DJe 12/11/2020)

Desta forma, deve ser afastado o aumento decorrente da análise
desfavorável da personalidade .

Ressalto que, afastada uma circunstância, inviável a manutenção da
quantidade de pena, pois tal significar valorar, em mecanismo processual
defensivo, uma mesma circunstância (a remanescente) de forma mais grave
do que a origem, o que caracterizaria reformatio in pejus:

[1]. Nos termos da jurisprudência desta Corte, uma vez afastada a
consideração negativa de uma circunstância judicial, de rigor o decote da
sanção básica, sob pena de agravar a situação do réu, em recurso exclusivo
da defesa, o que importaria em violação do princípio do ne reformatio in
pejus. [...]. (AgRg no REsp 1868367/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/6/2020)

[...]

Cumpre ressaltar que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de
que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação
da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à
fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a
esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação
adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do
agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. (AgRg no HC
n. 460.900/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/10/2018).

Fixadas essas premissas passo ao redimensionamento da pena do paciente.

Na primeira fase, afastada a valoração negativa da personalidade,
sobejando os maus antecedentes, apenas uma condenação anterior, a pena-base deve
ser acrescida em 1/6, totalizando 5 anos e 10 meses, e pagamento de 583 dias-multa.
Na segunda fase, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, na fração de 1/6,
mas, em obediência à Sumula 231/STJ, fica fixada a pena em 5 anos de reclusão e
pagamento e 500 dias-multa. Na terceira fase, na ausência de causas de aumento e
diminuição, mantém-se a reprimenda em 5 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa.

Ante o exposto, acolhendo os fundamentos do parecer ministerial, concedo

a ordem para fixar a pena do paciente em 5 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Brasília, 10 de fevereiro de 2021.

Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator