Jurisprudência Trabalhista Publicação de Acórdão na Íntegra Firmado por assinatura digital em 07/12/2016 por ROGERIO VALLE FERREIRA (Lei 11.419/2006). PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 3a. REGIÃO 00063-2015-048-03-00-4-RO RECORRENTE: ADRIANO RODRIGUES RECORRIDA: AC CAFÉ S.A. EMENTA: VIGIA DESARMADO. SÚMULA REGIONAL N. 44. Embora o vigia execute a vigilância patrimonial e de pessoas, por trabalhar desarmado, não se expõe aos mesmos riscos dos vigilantes profissionais. A inexigência, pelo empregador, de porte de armamento de fogo reduz significativamente as circunstâncias em que o vigia deve intervir para impedir a violência ao patrimônio ou às pessoas sobre as quais ele é obrigado a manter a atenção, fazendo com que atue de forma mais cautelosa, sem correr os mesmos riscos daqueles profissionais que utilizam o armamento como instrumento de trabalho e que, por essa condição, devem adotar medidas de vigilância mais severas visando impedir a ação delituosa de terceiros. Os vigias desarmados não se enquadram na hipótese do art. 193, inciso II, da CLT, não tendo por isso direito ao adicional de periculosidade. Incidência, ao caso, da Súmula n. 44 deste Tribunal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide-se: RELATÓRIO Ao relatório da sentença de f. 208-210, o qual adoto e a este incorporo, acrescento que o Juízo da Vara do Trabalho de Araxá julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Recurso ordinário do reclamante (f. 217-224), insistindo no pedido de adicional de periculosidade, intervalo intrajornada e descaracterização da jornada especial 12x36. Contrarrazões pela reclamada (f. 227-231). Tudo visto e examinado. É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso interposto pelo reclamante, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE Aduz o autor que durante toda a vigência do contrato de trabalho, sempre laborou como vigia da reclamada, zelando pelos bens patrimoniais da instituição e, consequentemente, suscetível a roubos e outros tipos de violência. Analiso. Embora o recorrente executasse a vigilância patrimonial, por trabalhar desarmado, não se expunha aos mesmos riscos dos vigilantes profissionais. A inexigência, pelo empregador, de porte de armamento de fogo reduz significativamente as circunstâncias em que o vigia deve intervir para impedir a violência ao patrimônio ou às pessoas sobre as quais ele é obrigado a manter a atenção, fazendo com que atue de forma mais cautelosa, sem correr os mesmos riscos daqueles profissionais que utilizam o armamento como instrumento de trabalho e que, por essa condição, devem adotar medidas de vigilância mais severas visando impedir a ação delituosa de terceiros. Este Tribunal Regional já pacificou o posicionamento sobre o adicional de periculosidade em razão da atividade de vigia, através da Súmula 44, verbis: "TRT3-SÚM. 44 (RA 193/2015, disponibilização: DEJT/TRT3 25, 26 e 27/08/2015. Republicação para suprir erro material disponibilização: DEJT divulgado em 23, 24 e 25/09/2015) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCISO II DO ART. 193 DA CLT. VIGIA. É indevido o pagamento do adicional de periculosidade previsto no inciso II do art. 193 da CLT (inserido pela Lei n. 12.740/12) ao vigia, cuja atividade, diversamente daquela exercida pelo vigilante (Lei n. 7.102/83), não se enquadra no conceito de "segurança pessoal ou patrimonial" contido no item 2 do Anexo 3 da NR-16, que regulamentou o referido dispositivo." Nada a prover. HORAS EXTRAS - DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME 12 X 36 O d. Juízo a quo reconheceu a validade e a licitude das normas coletivas de f. 133-140 e 143-151, a primeira vigente de 1o. de maio de 2012 a 30 de abril de 2014, e a segunda com vigência de 1o. de maio de 2014 a 30 de abril de 2016, que estabelecem a jornada 12X36, e julgou improcedente o pedido de horas extras. Insurge-se o autor contra a decisão, insistindo na descaracterização, por todo o período contratual, do regime adotado (12 X 36). Alega que não cumpria a jornada especial, pois, em finais de semana laborava de sexta a domingo, quando na verdade deveria estar de folga. Aduz que a demandada sistematicamente descumpria a jornada especial, exigindo horas extras de forma habitual, o que desconfigura a jornada especial. Requer o pagamento das horas extras, assim consideradas aquelas que excedem a 8a. diária, bem como do intervalo intrajornada porque não concedido. A reclamada, por sua vez, alega que a jornada especial de trabalho fora cumprida na forma convencionada, sendo que o reclamante não demonstrou nenhum fato que descaracterizasse a jornada especial, ônus que lhe incumbia. Ao exame. A cláusula décima quinta do ACT 2012/2014 ampara a adoção do regime de 12 x 36, verbis: "Faculta-se a adoção do sistema de trabalho denominada "Jornada Especial", com 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de folga, para os serviços de vigia" (f. 136). No entanto, as folhas de ponto demonstram que o obreiro não cumpria a jornada especial, visto que, em finais de semana trabalhava de sexta a domingo, período no qual deveria estar de folga. Além disso, inúmeras vezes, mesmo após laborar por doze horas ininterruptas, trabalhava no dia seguinte, sem gozar do seu direito a 36 horas de descanso. A exemplo, cito os cartões de ponto de f. 112, 113, 116 e 119. Com efeito, demonstrada a irregularidade no sistema adotado, a consequência é a invalidade do regime de trabalho em escalas de 12x36, sendo devido ao autor o pagamento de horas extras, além da 8a. diária ou 44a. Semanal. Dou provimento ao recurso ordinário do autor para declarar a invalidade do regime de trabalho na escala 12x36 e condenar a ré ao pagamento das horas extras excedentes da 8a. diária ou 44a. semanal com reflexos em RSR, 13o. salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. INTERVALOINTRAJORNADA O d. Juízo de origem entendeu que não foi comprovada a irregularidade na concessão do intervalo intrajornada porque a testemunha trazida pelo autor, ouvida como informante, nada esclareceu sobre a controvérsia. O reclamante insiste no pedido de pagamento do intervalo, asseverando que os cartões de ponto demonstram a ausência de fruição e que a reclamada não fez qualquer prova em contrário, conforme lhe cabia. Pois bem. Conforme dispõe o artigo 74, parágrafo segundo da CLT, é obrigação da empresa, que possui mais de dez empregados, o registro de entrada e de saída, além da pré-assinalação do intervalo intrajornada. Em análise dos cartões de ponto, verifica-se a ausência do registro do intervalo intrajornada. A falta deste registro gera presunção relativa de veracidade da jornada descrita na inicial, podendo ser elidida por prova em contrário (item I da Súmula 338/TST). Além de não produzir a prova documental que lhe cabia (cartões de ponto com assinalação do intervalo), a reclamada não produziu prova oral. Assim sendo, ao contrário do entendimento primevo, imputo à reclamada o ônus da prova de suas alegações, da qual não se desincumbiu, o que impõe o reconhecimento de que o intervalo não foi usufruído. Dessa forma, aplica-se o disposto no item I da Súmula 437 do TST, in verbis: "SÚMULA 437. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT. I - Após a edição da Lei no. 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração." Dou provimento parcial ao recurso do autor para condenar a reclamada ao pagamento de 01 hora extra diária relativa ao intervalo intrajornada, observados os reflexos em RSR, 13o. salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. CONCLUSÃO Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para declarar a invalidade do regime de trabalho na escala 12x36 e condenar a ré ao pagamento das horas extras excedentes da 8a. diária ou 44a. semanal, bem como de 01 hora extra diária relativa ao intervalo intrajornada, com reflexos em RSR, 13o. salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. Declaro a natureza salarial das parcelas, exceto dos reflexos em férias indenizadas + 1/3 e FGTS + 40%. Invertidos os ônus de sucumbência, arbitro à condenação o valor de R$20.000,00 com custas processuais de R$400,00, a cargo da reclamada. FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Sexta Turma, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelo reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe parcial provimento para declarar a invalidade do regime de trabalho na escala 12x36 e condenar a ré ao pagamento das horas extras excedentes da 8a. diária ou 44a. semanal, bem como de 01 hora extra diária relativa ao intervalo intrajornada, com reflexos em RSR, 13o. salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%. Declarada a natureza salarial das parcelas, exceto dos reflexos em férias indenizadas + 1/3 e FGTS + 40%. Invertidos os ônus de sucumbência, arbitrado à condenação o valor de R$20.000,00, com custas processuais de R$400,00, a cargo da reclamada. Belo Horizonte, 06 de dezembro de 2016. ROGÉRIO VALLE FERREIRA Desembargador Relator