Origem: AC - 20060412526 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. INDÚSTRIA DE FABRICAÇÃO DE EMBALAGENS. COMPOSIÇÃO GRÁFICA. CONTROVÉRSIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO ICMS OU DO ISSQN. MATERIAL EMPREGADO NO PROCESSO PRODUTIVO DE OUTRAS MERCADORIAS. INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI 4.389-MC. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DOS FEITOS QUE VERSEM SOBRE A MESMA CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO PLENÁRIO EM JUÍZO PRECÁRIO. AGRAVO PROVIDO E, DESDE LOGO, PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO : Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que assentou, verbis : “ TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA SOB ENCOMENDA. CAIXAS DE PAPELÃO PERSONALIZADAS. ISS. INCIDÊNCIA. DEFINIÇÃO DO TRIBUTO INCIDENTE. CRITÉRIO. SERVIÇO CONSTANTE DA LISTA ANEXA À LC 116/03. 1. É pacífico nesta Corte de Justiça que nas operações que envolvam serviços de composição gráfica sob encomenda haverá incidência do ISS. Matéria submetida à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. O critério para se definir pela incidência do ICMS ou do ISS, em se tratando de operações envolvendo prestação de serviços e materiais, não leva em conta a preponderância de um ou de outro elemento. Considera-se, na verdade, a lista de serviços expressamente previstos na LC 116/03. Se o serviço envolvido na operação estiver compreendido nessa lista, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS. 3. No caso em análise, a agravante fornece caixas de papelão personalizadas por meio de serviços de composição gráfica encomendados por terceiros, operação sujeita à tributação pelo ISS, independentemente de qual atividade prepondere, o serviço ou o material. 4. Agravo regimental não provido. " (fls. 236) Os embargos de declaração opostos foram desprovidos. Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustentou preliminar de repercussão geral e, no mérito, apontou violação aos artigos 155, II e § 2º, IX, b ; e 156, III, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, por entender que a análise da controvérsia demandaria a interpretação de normas infraconstitucionais. É o relatório. DECIDO . O recurso merece provimento. No julgamento da medida cautelar na ADI 4.389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/2015, o Plenário desta Corte firmou entendimento no sentido de que incide ICMS, e não o ISSQN, na operação de industrialização de embalagens que, apesar de submetidas à composição gráfica personalizada, são encomendadas para posterior integração ao complexo produtivo destinado a inserir bens em comércio. Transcrevo a ementa do referido julgado: “ CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro ( ex nunc ), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. " Na ocasião, o Tribunal adotou como premissa a noção de que o fato gerador da obrigação tributária deve ser interpretado de acordo com a expressão econômica da base imponível e com o contexto da cadeia produtiva. A solução lá empregada e que se aplica ao caso em tela, para resolução do aparente conflito entre o ISSQN e o ICMS nos serviços gráficos, está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo . A propósito, conforme acentuou o ilustre Ministro Relator: “ Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio. " In casu , da leitura dos documentos dos autos, verifica-se que as embalagens personalizadas produzidas pela empresa ora recorrente foram encomendadas para inserção no ciclo produtivo de outras mercadorias. Confira-se, a propósito, trecho do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina no julgamento da apelação: “ Tem razão a contribuinte, pois verificada que sua atividade preponderante é a fabricação de papel e de embalagens de papel, conforme comprovado pelo seu Estatuto Social (fl. 18), não há que incidir ISS só porque houve na etapa final de sua produção a impressão gráfica, serviço constante da Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68. Ressalte-se que, in casu, os clientes da embargante não contratam somente o serviço de impressão gráfica, mas encomendam uma quantidade definida de embalagens com a logomarca da empresa compradora. Conclui- se, por conseguinte, que a atividade preponderante é a fabricação das embalagens e não a impressão gráfica que integra o processo industrial somente em uma de suas últimas etapas ." (fls. 109) Nesse contexto, o acórdão ora recorrido, prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao concluir pela incidência do ISSQN, divergiu da jurisprudência atual desta Corte. Saliente-se que referida jurisprudência foi reiterada em feito submetido à Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, AI 803.296-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 6/6/2013, cuja ementa segue transcrita: “ Agravo regimental no recurso extraordinário. Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. 1. Em precedente da Corte consubstanciado na ADI nº 4.389/DF-MC, restou definida a incidência de ICMS ‘sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadoria'. 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. 5. A hipótese dos autos não revela a preponderância da obrigação de fazer em detrimento da obrigação de dar. Pelo contrário. A fabricação de embalagens é a atividade econômica específica explorada pela agravante. Prepondera o fornecimento dos bens em face da composição gráfica, que afigura-se meramente acessória. Não há como conceber a prevalência da customização sobre a entrega do próprio bem. 6. Agravo regimental não provido. " Seguindo essa orientação, menciono, ainda, as seguintes decisões: RE 606.960-AgR-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; RE 592.752-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 11/4/2014; AI 803.150, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 14/3/2013. Ressalte-se, por fim, que a adoção de orientação firmada pelo Plenário da Corte em juízo precário, desde que a matéria tenha sido suficientemente debatida, não obsta o julgamento imediato de causas que tratem da mesma controvérsia, conforme se pode observar dos seguintes julgados: RE 366.133-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/8/2013; AI 660.602-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 19/3/2012; RE 594.256-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 15/9/2011; RE 564.427-AgR-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 4/2/2010; e RE 593.358-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 24/3/2011. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao agravo para, desde logo, PROVER o recurso extraordinário. A parte ora recorrida arcará com os ônus da sucumbência. Publique-se. Brasília, 22 de agosto de 2017. Ministro LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente