Origem: 00601369520098260050 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO Vistos etc. Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, manejam agravo Michele de Souza Lirae Fernanda Simões Barreto da Silva. Na minuta, sustentam que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aparelhado o recurso na alegação de ofensa aos arts. 5º, XLVI e LVII, e 93, IX, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. As agravantes foram condenadas em razão da prática da conduta típica descrita nos arts. 33, caput , e 35, caput , da Lei 11.343/2006. Irresignada, a defesa manejou recurso de apelação. A Corte local negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado: "TRAFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - Apelos dos réus - Absolvição - impossibilidade - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos depoimentos dos policiais, pelas transcrições do monitoramento telefônico e pelos exames periciais - Apreensão de considerável montante de entorpecente, juntamente com apetrecho destinado à sua confecção (balança de precisão) - Circunstâncias a evidenciar a união estável e permanente entre os acusados voltada à pratica reiterada do comércio vil. Pleito de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas rejeitado - Condenação de rigor- Correta a dosimetria das penas - Aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º ,da Lei 11.343/2006): inviabilidade - Ausência dos requisitos legais. Recorrentes que se dedicavam com habitualidade ao comércio vil - Pedido de substituição dos castigos corporais por penas restritivas de direitos rechaçado - Regime fechado inalterado. RECURSOS DESPROVIDOS." Nada colhe o agravo. Da leitura dos fundamentos do acórdão prolatado na origem, constato explicitados os motivos de decidir, a afastar o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido. Destaco que, no âmbito técnico-processual, o grau de correção do juízo de valor emitido na origem não se confunde com vício ao primado da fundamentação, notadamente consabido que a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. Colho precedente desta Suprema Corte na matéria, julgado segundo a sistemática da repercussão geral: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral." (AI 791.292-QO-RG, Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário Virtual, DJe 13.8.2010.) A análise dos fundamentos do acórdão recorrido evidencia inocorrente a alegada violação do art. 5º, XLVI, da Lei Maior, afastada a causa de diminuição ante a verificação do não cumprimento dos requisitos do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS – JURISDIÇÃO – ESGOTAMENTO. É impróprio transportar para a apreciação do habeas corpus enfoque referente à recorribilidade extraordinária, como é o alusivo à necessidade de esgotamento da jurisdição na origem. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA. Uma vez assentado o afastamento da causa de diminuição da pena em conclusão sobre o desenvolvimento de atividade criminosa, descabe concluir pela transgressão ao § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006." (HC 123237, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 04.4.2017.) “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. COMÉRCIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM “BOCA DE FUMO". CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR O REDUTOR DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PREJUDICADO PELA MANUTENÇÃO DO QUANTUM DA REPRIMENDA. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A aplicação do causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O fato de o paciente possuir uma “boca de fumo", onde comercializa rotineiramente substância entorpecente, tem o condão de afastar a característica de tráfico privilegiado, uma vez que comprova a sua dedicação à atividade criminosa. II – O pedido de progressão do regime inicial de cumprimento da pena fica prejudicado quando mantido o quantum da pena, pois somente seria viável se o percentual de redução da pena fosse dilatado, acarretando sensível diminuição da sanção imposta. III – Recurso Ordinário em Habeas Corpus improvido." (RHC 131828, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.02.2017.) Firme, ainda, o entendimento desta Suprema Corte no sentido da possibilidade de o juiz fixar o regime inicial mais gravoso e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido, razão pela qual não se divisa a alegada ofensa aos dispositivos constitucionais suscitados. Nesse sentido: "Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Dosimetria da pena. Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Descabimento. Provas concretas de que o recorrente se dedica a atividade criminosa. Impossibilidade de revolvimento das provas na via eleita. Precedentes. Fixação do regime mais gravoso. Possibilidade. Fundamentação calcada na gravidade concreta do delito evidenciada pela natureza da droga apreendida. Precedentes. Prejudicialidade da pretendida substituição por expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). Recurso não provido. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas, pois a sentença apresentou elementos concretos que apontam que o recorrente se dedicava a atividade criminosa. 2. O habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária (HC nº 125.991/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 28/4/15). 3. O Supremo Tribunal já assentou entendimento quanto à possibilidade de o juiz fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (RHC nº 125.077/MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4/3/15). 4. A manutenção da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente pela instância de mérito torna prejudicada a pretendida substituição dessa por pena restritiva de direitos, em razão de expressa vedação legal (CP, art. 44, inciso I). 5. Recurso ordinário ao qual se nega provimento." (RHC 132.328, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 30.5.2016.) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido de que é inviável a utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal. 2. É possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (RHC 125.077-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 04.3.2015.) De mais a mais, a análise efetuada pelo Tribunal a quo enfrentou o conjunto probatório para firmar seu convencimento, razão pela qual compreensão diversa exigiria o revolvimento do quadro fático delineado, procedimento vedado em sede extraordinária. Aplicação da Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: ARE 893.283-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 24.8.2015; ARE 969.273-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 10.8.2016; E ARE 948438 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 23.9.2016, cuja ementa transcrevo: “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processo Penal. 3. Crime contra a liberdade sexual (art. 213 c/c art. 214 do Código Penal). 4. Ausência de prequestionamento, incidência das súmulas 282 e 356. 5. Suposta violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa e da presunção de inocência. A ofensa aos dispositivos apontados, caso existente, ocorreria de forma reflexa. Precedentes. 6. Autoria e materialidade. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência da Súmula 279. 7. Agravo regimental a que se nega provimento." Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo. Nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 21 de agosto de 2017. Ministra Rosa Weber Relatora