Supremo Tribunal Federal 01/08/2023 | STF

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a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”

(HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).

13. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021)

14. Por outro lado, é insubsistente a fundamentação adotada na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, ou seja, a gravidade abstrata do delito. Sobre esse ponto, constou do acórdão formalizado no Tribunal de Justiça:

“A fixação do regime inicial fechado mostrou-se adequada ante a gravidade concreta do delito perpetrado, notórios a nocividade e o alto poder viciante das drogas apreendidas cocaína em pó e sob a forma de 'crack', restando patentes sua capacidade de disseminação e a arregimentação de clientes aos borbotões.

Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça: HC 257327/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em06/06/2013, DJe 21/06/2013.

Destarte, saliente-se que o tráfico de drogas é verdadeiro fomentador de crimes das mais variadas estirpes, no mais praticados sob o manto da violência, não se coadunando com a natureza das penas alternativas ou qualquer outro beneficio, tal como a suspensão condicional da pena, ou mesmo com regimes prisionais menos severos que o fechado, insuficientes para a hipótese e socialmente não recomendáveis.” (e-doc. 4, p. 6; grifos nossos).

15. As premissas contrariam os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF, segundo os quais, respectivamente, “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

16. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC nº 111.840/ES, Relator o Ministro Dias Toffoli (Plenário, j. 27/06/2012, p. 17/12/2013), reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos ou equiparados.

17. Sendo assim, em vista da quantidade de pena aplicada (5 anos de reclusão), da primariedade do paciente e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se cabível o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, al. “b”, do Código Penal.

18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta ao paciente, considerado o processo nº 150XXXX-76.2019.8.26.0196, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 31 de julho de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator