Movimentação do processo 2024/0393214-2 do dia 22/10/2024

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista à Defensoria Pública do
Estado de Minas Gerais:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
KAUAN ARAUJO DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500733-
93.2024.8.26.0536).

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e
2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo delito de tráfico de drogas,
ante a apreensão de cerca de 20g (vinte gramas) de cocaína, 42g (quarenta e dois
gramas) de maconha e 17g (dezessete gramas) de crack.

A apelação defensiva foi desprovida pela Corte de origem, a qual deu parcial
provimento ao recurso ministerial para redimensionar a pena para 5 anos de reclusão,
em regime inicial fechado, conforme acórdão ementado à e-STJ fl. 24.

Daí o presente writ, no qual a defesa alega que o acusado sofre
constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi
aplicada.

Requer, desse modo, inclusive liminarmente, a aplicação da
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como o abrandamento
do regime inicial de cumprimento da pena.

É, em síntese, o relatório.

Decido.

Cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior

Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a discricionariedade do magistrado, a
dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses
excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem
a necessidade de aprofundamento no acervo fático-probatório.

A Corte de origem, no ponto, consignou (e-STJ fl. 29, grifei):

Na primeira fase da dosimetria da pena, à míngua das circunstâncias
desfavoráveis previstas pelo art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº
11.343/2006, correta a fixação da pena base no mínimo legal de 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa em seu mínimo unitário. Considerações acerca da
quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos deverão ser
analisadas na terceira fase do cálculo, para evitar bis in idem, conforme
entendimento majoritário dos Tribunais Superiores.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira etapa, deve ser acolhida a pretensão ministerial, para
afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei
nº 11.343/06, pois, embora o réu seja primário e não ostente
antecedentes criminais desabonadores, a significativa quantidade e
variedade de substâncias entorpecentes apreendidas, somada ao fato
de que não demonstrou o exercício de qualquer atividade remunerada
lícita, evidenciam que não se trata de mero traficante eventual, mas que
vem praticando o comércio ilícito de modo permanente, fazendo dele
seu meio de vida.

Portanto, o réu não faz jus ao redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº
11.343/06, razão pela qual sua pena definitiva deve ser fixada em 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, de rigor sua reforma para o
regime inicial fechado, sendo este o que responde de modo mais adequado
à repressão estatal, em face da periculosidade daqueles que cometem tal
delito, colocando em risco a saúde de incontável número de pessoas.
Ademais, o regime mais gravoso justifica-se no presente caso diante das
circunstâncias apontadas na terceira fase da dosimetria da pena, não sendo
vedado o estabelecimento do regime inicial fechado em razão da fixação da
pena-base no mínimo legal.

Pois bem.

Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006

Na hipótese, verifico a existência de constrangimento ilegal. Afinal, é firme a
jurisprudência desta Corte no sentido de que " o simples fato de o acusado não haver
comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente,
levar à conclusão de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego,
diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte
da população " (AgRg no REsp n. 1.654.107/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz,
Sexta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 12/6/2018).

E, por fim, tenho que a quantidade de droga apreendida – cerca de 20g
(vinte gramas) de cocaína, 42g (quarenta e dois gramas) de maconha e 17g
(dezessete gramas) de crack – não se mostra significativa o suficiente para amparar a

não aplicação da minorante na fração de 2/3.

Ilustrativamente, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO
CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO
DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS
INFRINGENTES.

1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência
no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição,
ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que
configurou-se na hipótese.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância
ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ,
cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-
se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios
julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual
autoriza a concessão da ordem de ofício.

3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que
permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a
atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a
aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato,
Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023,
DJe de 17/2/2023, grifei.)

Assim, não tendo sido apresentada fundamentação idônea pela Corte de
origem, e presentes os requisitos legais, faço incidir a minorante do tráfico privilegiado
na fração de 2/3, fixando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.

Do regime inicial de cumprimento da pena

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do
regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a
primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no
caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente
apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Nesse tear, diante dos parâmetros acima, ante a ausência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis e a quantidade de pena aplicada, estabeleço o regime aberto
para o início do cumprimento da pena.

Substituição da pena corporal por restritivas de direitos

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o acusado faz jus à substituição
da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas

pelo Juízo da execução penal.

À vista de tais pressupostos, concedo a ordem, in limine, para aplicar a
minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 e, assim, redimensionar a pena
imposta ao paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem
estabelecidas pelo Juízo da execução penal, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de outubro de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator