Informações do processo HC 170762

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
8.11.2019 a 19.11.2019.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO
APTA A MODIFICÁ-LA. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.
FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE GRAVAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento
monocrática conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a chamada
motivação per relationem como técnica de fundamentação das decisões
judiciais. Precedentes.

3. Não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição
Federal a decisão que, ao deferir busca e apreensão, de forma expressa, se
reporta à representação da autoridade policial e à manifestação do Parquet,
que apontaram, por meio de elementos concretos, a necessidade da diligência
para a investigação.

4. Além de a decisão estar suficientemente motivada, a defesa não
demonstrou prejuízo efetivo, tendo em vista que sequer indicou quais
elementos colhidos na referida diligência teriam servido de substrato para a
condenação. Não tendo o impetrante deduzido em que medida a decretação
de invalidação poderia conduzir a desfecho diverso na ação penal, não há
como reconhecer a ilegalidade invocada.

5. Agravo regimental desprovido.

Ata da Ducentésima Septuagésima Primeira Distribuição realizada
em 17 de novembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
8.11.2019 a 19.11.2019.

DECISÕES E DESPACHOS

Matéria:

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal

Nulidade

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão,
proferido no âmbito do STJ, assim ementado (eDOC 08):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS . INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A
DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. MEDIDA ACAUTELATÓRIAS.
QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. DECISÃO SUCINTA, PORÉM
FUNDAMENTADA. "PER RELATIONEM". LEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser
mantida por seus próprios fundamentos.

2. Conforme outrora consignado, não há ilegalidade por ausência de
fundamentação na decisão que determinou a quebra dos sigilos bancário e
fiscal do ora agravante. Reafirma-se que, embora sucinta, demonstrada a
existência dos requisitos necessários para a decretação da medida
acautelatória. É que o escorado nos argumentos da requisição do Parquet

Estadual e naqueles da representação policial, elementos a partir dos quais se
evidencia a prática de delitos punidos com reclusão e se esclarece a
imperiosidade e a conveniência da medida para continuidade das
investigações, mormente considerando a forma de cometimento dos delitos e
o modus operandi do ora agravante e sua esposa, os quais, como diretores da
APAE de Barueri, e valendo-se deste cargo, apropriaram-se, de modos
diversos, de valores doados por terceiros à referida entidade.

Acresça que, consoante destacado pelo Tribunal de origem, repita-se,
embora sucintas, as decisões não podem ser tidas como nulas "notadamente
porque, todas, frise-se, inclusive aquele que determinou a busca e apreensão,
fazem referência ao pedido da autoridade policial, sempre minuciosamente
arrazoado, e também ao parecer do Ministério Publico que, de forma
consistente, fundamenta a sua integral concordância com o pleito de cunho
investigativo (fls. 131 - pedidos de quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal e
fls. 351 - pedido de expedição de mandado de busca e apreensão)" (fls.
46/47).

Esta Corte possui o entendimento pacífico de que "a fundamentação
per relacionem constitui medida de economia processual e não malfere os
princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões" (REsp 1.443.593/
RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/6/2015).

3. Agravo regimental desprovido.

Aduz o impetrante que: a) o paciente foi condenado em primeira
instância pela prática do delito de apropriação indébita; b) o TJSP deu parcial
provimento à apelação defensiva apenas para reduzir a pena e alterar o
regime prisional; c) a sentença condenatória deve ser anulada, pois se baseia
em provas obtidas por busca e apreensão e quebra de sigilo fiscal e bancário
autorizadas sem fundamentação idônea; d) o caso não trata de
fundamentação deficiente, mas sim de ausência de fundamentação, o que
viola o art. 93, IX, da CF; e) “ não obstante à primeira vista tratar-se de decisão
judicial per relationem, (…), o conteúdo da cota ministerial, referido pelo d.
Juízo, não se presta a fundamentar medida cautelar extremada porque
absolutamente carente de informações e de fundamentação"; f) o prejuízo
decorrente da nulidade é evidente porque os documentos trazidos aos autos
por essas medidas cautelares serviram de alicerce para a denúncia e para a
condenação.

Pugna pela concessão da ordem a fim de que seja anulada a
sentença condenatória, determinando-se que outra seja proferida, sem
qualquer referência às provas obtidas na busca e apreensão.

Em 23.05.2019, indeferi a liminar.

A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:

O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na
Constituição Federal, enquanto regra de distribuição de competências, tem
uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira
Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em
substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o
recurso ordinário . Nesse sentido:

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o
entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas
corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição
Federal." (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 04.08.2015, grifei).

Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento
para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:

“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário
constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal)." (HC 122.268, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).

Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria , assentou a admissibilidade
de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no
âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em
04.04.2018).

Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a
matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas
corpus .

2. A ilegalidade não pode ser reconhecida de pronto.

Na espécie, o Tribunal local refutou a tese defensiva nestes termos
(eDOC 04):

"(...)

Os apelantes Manoel e Giovanna foram condenados porque, durante
o período compreendido entre os meses de novembro de 2007 e julho de
2008, no interior da sede da APAE (Associação de Pais e Amigos dos
Excepcionais de Barueri), situada na Rua Padre Donizete Tavares de Lima, n.
74, Vila São Francisco, Barueri/SP, agindo em concurso de agentes,
apropriaram-se do valor de R$ 44.809,55 (conforme perícia contábil de fls.
969/987), do qual tinham a posse em razão de seus ofícios, causando
prejuízo à sobredita pessoa jurídica, representada por Ruth de Moraes
Valário.

Segundo consta da inicial acusatória, Manuel e Giovana eram
diretores da APAE Barueri e, valendo-se de seus cargos, passaram a se
apropriar, de diversas formas, de valores que eram doados por terceiros à
referida entidade.

Uma das formas da apropriação de dinheiro se deu por meio da

criação, pelo casal denunciado, da empresa denominada 'Carvalho & Sales
Consultoria', destinada a 'atender' exclusivamente às necessidades da APAE,
no sentido de que fossem captados recursos financeiros àquela instituição.
Por meio dessa empresa, que sequer havia funcionário contratado, os
acusados arrecadavam doações dos moradores de Barueri para a instituição,
utilizando, para tanto, os próprios funcionários e recursos da APAE. Como
remuneração e de forma totalmente irregular, uma vez que os proprietários
eram os próprios dirigentes da instituição, esta empresa percebia 11% de todo
o valor arrecadado por mês.

Além dessa porcentagem, Manoel, desta feita na administração da
APAE, se apropriava de valores das doações feitas à instituição, da seguinte
forma: diariamente era emitido um relatório de faturamento, como o de fls. 20,
onde constava o valor total de doações arrecadas em dinheiro. Ao receber
este relatório, o acusado manipulava o valor, imprimindo outro relatório em
seu computador, com valor menor arrecadado e, na seqüência, entregava o
documento à funcionária Maria de Fátima, para que fosse anotado no livro-
caixa. Somadas essas diferenças, no final do mês resultava um valor a ser
indevidamente apropriado entre 10 e 15 mil reais.

No entanto, a perícia contábil, cujo laudo foi juntado a fls. 969/987,
conseguiu comprovar efetivamente a diferença de R$ 44.809,55, quando o
desvio total se aproximou da quantia de R$ 137.000,00, conforme descrito nos
itens 1, 2 e 3 do referido laudo.

Por outro lado, examinando os extratos bancários da conta-corrente
da APAE e do acusado Manuel, verificam-se inúmeras transferências, cujos
valores foram retirados da primeira e destinados à sua própria conta corrente,
conforme documentos juntados a fls. 599/648, que somados se aproximam do
valor de R$ 142.000,00.

Entre outras formas de apropriação, os acusados se beneficiaram de
valores destinados ao pagamento de pedágios e estacionamentos, através do
sistema 'Sem Parar', cujos dispositivos foram instalados nos veículos da
família, ou seja, nos veículos de Manuel, de Giovanna e de seus filhos, Rafael
e Felipe. Assim, a perícia apurou que somente após o horário das 20h, em
sábados, domingos e feriados (portanto, não estando a serviço da APAE), no
período entre dezembro de 2007 e outubro de 2008, o valor total pago pela
entidade à VIAOESTE foi de R$ 999,23.

(...)

A alegação de nulidade das decisões que autorizaram a quebra
dos sigilos fiscal e bancário e a busca e apreensão, por falta de
fundamentação, também não comporta acolhida.

Embora as referidas decisões sejam sucintas, não podem ser
tidas como nulas, notadamente porque todas, frise-se, inclusive aquela
que determinou a busca e apreensão, fazem referência ao pedido da
autoridade policial, sempre minuciosamente arrazoado, e também ao
parecer do Ministério Público que, de forma consistente, fundamenta a
sua integral concordância com o pleito de cunho investigativo (fls. 131
pedidos de quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal e fls. 351 pedido
de expedição de mandado de busca e apreensão).

A propósito, sobre esse tema, confira-se o entendimento do Egrégio
Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Não configura negativa de prestação
jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão que adota, como razão de
decidir, os fundamentos do parecer lançado pelo Ministério Público.
Precedente. 2. Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada,
embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 3. Agravo
interno a que se nega provimento. (ARE 1024997 AgR, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017).

I. Habeas corpus: cabimento. 1. Assente a jurisprudência do STF no
sentido da idoneidade do habeas corpus para impugnar autorização judicial de
quebra de sigilos, se destinada a fazer prova em procedimento penal. 2. De
outro lado, cabe o habeas corpus (HC 82.354, 10.8.04, Pertence, DJ 24.9.04)
- quando em jogo eventual constrangimento à liberdade física - contra decisão
denegatória de mandado de segurança. II. Quebra de sigilos bancário e fiscal,
bem como requisição de registros telefônicos: decisão de primeiro grau
suficientemente fundamentada, a cuja motivação se integraram per relationem
a representação da autoridade policial e a manifestação do Ministério Público.
III. Excesso de diligências: alegação improcedente: não cabe invocar proteção
constitucional da privacidade em relação a registros públicos. (HC 84869,
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em
21/06/2005, DJ 19-08-2005 PP-00046 EMENT VOL-02201-03 PP-00393 RTJ
VOL-00195-01 PP-00183).

O STJ, por sua vez, afastou a nulidade suscitada com base nestes
fundamentos:

Conforme outrora consignado, não há ilegalidade por ausência de
fundamentação na decisão que determinou a quebra dos sigilos bancário e
fiscal do ora agravante. Reafirma-se que, embora sucinta, demonstrada a
existência dos requisitos necessários para a decretação da medida
acautelatória. É que escorado nos argumentos da requisição do Parquet
Estadual e naqueles da representação policial, elementos a partir dos quais se
evidencia a prática de delitos punidos com reclusão e se esclarece a
imperiosidade e a conveniência da medida para continuidade das

investigações, mormente considerando a forma de cometimento dos delitos e
o modus operandi do ora agravante e sua esposa, os quais, como diretores da
APAE de Barueri, e valendo-se deste cargo, apropriaram-se, de modos
diversos, de valores doados por terceiros à referida entidade.

Acresça que, consoante destacado pelo Tribunal de origem, repita-se,
embora sucintas, as decisões não podem ser tidas como nulas "notadamente
porque, todas, frise-se, inclusive aquele que determinou a busca e apreensão,
fazem referência ao pedido da autoridade policial, sempre minuciosamente
arrazoado, e também ao parecer do Ministério Publico que, de forma
consistente, fundamenta a sua integral concordância com o pleito de cunho
investigativo (fls. 131 - pedidos de quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal e
fls. 351 - pedido de expedição de mandado de busca e apreensão)" (fls.
46/47).

Anoto que esta Corte possui o entendimento pacífico de que "a
fundamentação per relacionem constitui medida de economia processual e
não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões"
(REsp 1.443.593/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe
12/6/2015).

Inicialmente, observo que o Tribunal local e o STJ fazem referência a
duas decisões do Juízo da causa. Contudo, a decisão que decretou a quebra
do sigilo bancário e fiscal do paciente não consta dos autos deste writ.

Dessa forma, só é possível analisar a decisão que autorizou a busca
e apreensão de documentos e arquivos digitais (eDOC 07), que ora
transcrevo:

“Defiro, ante os argumentos apresentados e parecer do MP, servindo
a presente de mandado."

Como se vê, a autorização judicial remontou-se expressamente ao
parecer do Parquet estadual e aos argumentos da representação policial
como razões de decidir, os quais apresentaram elementos que evidenciam a
prática do delito imputado ao paciente e a necessidade da imposição da
medida gravosa para o deslinde do caso (eDOC 6 e 7) .

Com efeito, o Juízo da causa autorizou a medida de forma sucinta,
mas devidamente motivada, valendo-se, para tanto, da fundamentação per
relationem, técnica decisória admitida pela jurisprudência desta Corte:

“Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Homicídio
qualificado. Prisão preventiva mantida na pronúncia. Remissão aos mesmos
fundamentos do decreto originário. Admissibilidade. Fundamentação per
relationem. Precedentes. Revogação da custódia. Impossibilidade. Medida
extrema justificada na periculosidade do agravante para a ordem pública.
Legitimidade da medida extrema. Precedentes. Agravo regimental não
provido. 1. A sentença de pronúncia que mantém a prisão preventiva do
acusado com remissão aos mesmos fundamentos do decreto originário não
pode ser interpretada como desprovida de fundamentação. 2. Conforme já
decidiu a Suprema Corte, a técnica da fundamentação per relationem, na
qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer
ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no
art. 93, IX, da CF (HC nº112.207/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro
Gilmar Mendes, DJe de 25/9/12). 3. A prisão preventiva do agravante foi
devidamente justificada em sua periculosidade para a ordem pública, tendo
em vista a gravidade em concreto da conduta e seu modus operandi.
Segundo os autos, ele seria um dos mandantes de um homicídio qualificado,
praticado em plena luz do dia, mediante paga ou recompensa, com diversos
disparos de arma de fogo e na presença das filhas menores da vítima (de 3 e
7 anos). 4. É do entendimento da Corte que a periculosidade do agente,
evidenciada pela gravidade em concreto da conduta criminosa e seu modus
operandi legitimam a manutenção da segregação cautelar. 5. A existência de
condições subjetivas favoráveis ao agravante, tais como primariedade,
residência fixa e trabalho lícito, não obsta a segregação cautelar, desde que
presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção,
como se verifica na espécie. 6. Agravo regimental a que se nega provimento."
(HC 142435 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado
em

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Vigésima Terceira Distribuição realizada em 22 de

maio de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

DECISÃO:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no

âmbito do STJ, assim ementado (eDOC 08):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS . INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A
DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. MEDIDA ACAUTELATÓRIAS.
QUEBRA DE SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. DECISÃO SUCINTA, PORÉM
FUNDAMENTADA. "PER RELATIONEM". LEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser

mantida por seus próprios fundamentos.

2. Conforme outrora consignado, não há ilegalidade por ausência de
fundamentação na decisão que determinou a quebra dos sigilos bancário e
fiscal do ora agravante. Reafirma-se que, embora sucinta, demonstrada a
existência dos requisitos necessários para a decretação da medida
acautelatória. É que o escorado nos argumentos da requisição do Parquet
Estadual e naqueles da representação policial, elementos a partir dos quais se
evidencia a prática de delitos punidos com reclusão e se esclarece a
imperiosidade e a conveniência da medida para continuidade das
investigações, mormente considerando a forma de cometimento dos delitos e
o modus operandi do ora agravante e sua esposa, os quais, como diretores da
APAE de Barueri, e valendo-se deste cargo, apropriaram-se, de modos
diversos, de valores doados por terceiros à referida entidade.
Acresça que, consoante destacado pelo Tribunal de origem, repita-se,
embora sucintas, as decisões não podem ser tidas como nulas "notadamente
porque, todas, frise-se, inclusive aquele que determinou a busca e apreensão,
fazem referência ao pedido da autoridade policial, sempre minuciosamente
arrazoado, e também ao parecer do Ministério Publico que, de forma
consistente, fundamenta a sua integral concordância com o pleito de cunho
investigativo (fls. 131 - pedidos de quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal e
fls. 351 - pedido de expedição de mandado de busca e apreensão)" (fls.
46/47).

Esta Corte possui o entendimento pacífico de que "a fundamentação
per relacionem constitui medida de economia processual e não malfere os
princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões" (REsp 1.443.593/
RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/6/2015).

3. Agravo regimental desprovido.

Aduz o impetrante que: a) o paciente foi condenado em primeira
instância pela prática do delito de apropriação indébita; b) o TJSP deu parcial
provimento à apelação defensiva apenas para reduzir a pena e alterar o
regime prisional; c) a sentença condenatória deve ser anulada, pois se baseia
em provas obtidas por busca e apreensão e quebra de sigilo fiscal e bancário
autorizadas sem fundamentação idônea; d) o caso não trata de
fundamentação deficiente, mas sim de ausência de fundamentação, o que
viola o art. 93, IX, da CF; e) “ não obstante à primeira vista tratar-se de decisão
judicial per relationem, (…), o conteúdo da cota ministerial, referido pelo d.
Juízo, não se presta a fundamentar medida cautelar extremada porque
absolutamente carente de informações e de fundamentação"; f) o prejuízo
decorrente da nulidade é evidente porque os documentos trazidos aos autos
por essas medidas cautelares serviram de alicerce para a denúncia e para a
condenação.

Pugna, liminarmente, pelo sobrestamento do feito e do cumprimento
da pena até o julgamento do mérito do presente writ. No mérito, requer a
concessão da ordem a fim de que seja anulada a sentença condenatória,
determinando-se que outra seja proferida, sem qualquer referência às provas
obtidas na busca e apreensão.

É o relatório. Decido.

Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida
liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado
aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se
ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade
jurídica ( fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável
ou de difícil reparação ( periculum in mora), de outro. Sem que concorram
esses dois requisitos, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão
da medida liminar.

Num juízo de cognição sumária, próprio desta fase processual, não
depreendo ilegalidade flagrante na decisão atacada a justificar a concessão
da liminar.

Outrossim, o deferimento de liminar em habeas corpus constitui
medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando
a situação demonstrada nos autos representar manifesto constrangimento
ilegal, o que, nesta sede de cognição, não se confirmou.

Sendo assim, prima facie, não verifico ilegalidade evidente, razão

pela qual indefiro a liminar .
Abra-se vista à PGR.

Publique-se. Intime-se.
Brasília, 23 de maio de 2019.

Ministro EDSON FACHIN

Relator
Documento assinado digitalmente

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Quinta Distribuição realizada em 2 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados: