Informações do processo HC 170764

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Décima Oitava Distribuição realizada em 17 de

maio de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

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DECISÃO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra decisão pela
qual, superado o óbice processual ao conhecimento da ordem impetrada
neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que o writ foi dirigido contra
decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, concedi a
ordem de Habeas Corpus, para fixar ao paciente, no tocante à Ação
Penal 1500439-43.2018.8.26.0571, em trâmite junto à 1ª Vara Criminal do
Foro de Itapetininga/SP, o regime inicial aberto (Doc. 10).

Nestes embargos (Doc. 15), a Defensoria Pública do Estado de São
Paulo alega que, não obstante a decisão embargada tenha analisado e
deferido o pleito de alteração do regime inicial, a matéria relativa à
substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos não
foi analisada. Pugna, assim, sejam os presentes aclaratórios conhecidos e

providos para este fim.

É o breve relatório. Decido .
A irresignação defensiva não prospera. De acordo com o estatuído no
art. 619 do Código de Processo Penal, são cabíveis Embargos de Declaração
nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no
julgado atacado. Da mesma forma, prevê o art. 337 do RISTF: Cabem
embargos de declaração, quando houver no acórdão obscuridade, dúvida,
contradição ou omissão que devam ser sanadas .
Haverá ambiguidade se o julgado revelar incerteza, dubiedade;
omissão, quando não enfrentadas todas as questões postas ou esquecido
algum dos pedidos dos litigantes; obscuridade, ao faltar clareza na decisão;
contradição, sempre que se desvelarem incongruências entre a
fundamentação e a conclusão ou forem registradas proposições inconciliáveis.
Ainda se tem admitido, em hipóteses excepcionalíssimas, a atribuição de
efeito infringente quando a consequência lógica do provimento dos Embargos
de Declaração impuser a correção do caminho anteriormente adotado.

No presente caso, não se constata a existência de nenhuma dessas
deficiências.

Com efeito, a superação do óbice processual ao conhecimento da
ordem se deu tão somente para o fim de abrandamento do regime inicial de
cumprimento da pena para aberto.

Nesse panorama, não merecem guarida os aclaratórios que, a
pretexto de sanar vícios da decisão embargada, reproduzem mero
inconformismo com o desfecho do julgamento (RHC 122.806-ED, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 11/3/2015; HC 112.254-ED, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 11/3/2013; AI
751.637-AgR-ED, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 1º/
3/2011; RHC 112.702-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, DJe de 4/3/2016; RHC 114.739 ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, DJe de 30/4/2013).
Diante do exposto, REJEITO os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Publique-se.
Brasília, 21 de maio de 2019.
Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

Ata da Centésima Oitava Distribuição realizada em 6 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

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DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, do Superior
Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 497.235/SP.
Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena
de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela
prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, c/c art. 40, inciso IV, da Lei

11.343/06).
Segundo a denúncia, o paciente e seu comparsa,

[...] guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, drogas
consistentes em 14,82g (quatorze gramas e oitenta e dois centigramas) de
“crack" , divididos em 30 invólucros plásticos (trouxinhas), e 394,23g
(trezentos e noventa e quatro gramas e vinte e três centigramas) de
Cannabis sativa L. (maconha ) , acondicionados em 03 porções pequenas e
01 porção maior em forma de tijolo, substâncias entorpecentes que
determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 11/12 e laudo de constatação provisória de fls. 63/64.

Buscando a fixação de regime prisional menos gravoso e a
substituição da pena privativa de liberdade, a defesa impetrou Habeas Corpus
no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não o conheceu.

Contra o referido julgado, nova impetração, desta vez dirigida ao
Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem, a fim de estipular o
regime inicial semiaberto.

Nesta ação, a Defensoria Pública sustenta, em suma, a ausência de
fundamentação idônea para imposição de regime inicial mais gravoso do que
a quantidade de pena determina. Enfatiza que a pena-base foi fixada no
patamar mínimo, pois as circunstâncias judiciais foram inteiramente favoráveis
ao paciente. Requer, assim, a concessão da ordem, a fim de impor o regime
inicial aberto e substituir a privativa de liberdade por restritivas de direito.

É o relatório. Decido.

Como regra, incidiria, na espécie, óbice ao conhecimento da ordem
impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna
decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça,
determinando a extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC
151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de
21/3/2018; HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de
3/9/2014; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma,
DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda
Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/
TO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC

122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de
9/10/2014; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma,
DJe de 18/4/2013; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, DJe de 8/8/2013).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE
(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão:
Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos
outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa
norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência
deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser
interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros
de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias
específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na
instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC
138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais
(HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado
pela Ministra ROSA WEBER.

A espécie, contudo, configura excepcionalidade apta a justificar a

intervenção desta CORTE, quanto ao modo de cumprimento da pena.

O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a
liberdade de ir e vir , não é somente sua proclamação formal nos textos
constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade
de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e
eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais
direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da
Justiça Penal.

MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização
entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do
direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e
em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila
dos direitos fundamentais", inclusive apontando que “os publicistas ingleses
colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança", pois, conclui
o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de

segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da
justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas
arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as
arbitrariedades do processo criminal" ( Derecho público y constitucional. 2. ed.
Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).

Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade

de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos
normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência
de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como
historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus
comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns,
nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja

detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária
ou costume da Inglaterra" (capítulo 29). Com a consagração das ideias
libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor
MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas
limitações se tornaram exclusivamente “ trabalho das Câmaras legislativas",

para se evitar o abuso da força estatal ( As novas tendências do direito

constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).

No presente caso, no entanto, não houve a devida
compatibilização . É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da
pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal
aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso
concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o
recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser
adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à

jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“ A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea") e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC

134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de
9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.

Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à reprimenda de 1

ano e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime

de tráfico de drogas.

Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se
mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo
porque as particularidades do caso concreto revelam quadro, em certa
medida, favorável ao paciente. Com efeito, (a) a pena-base foi estabelecida
no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas
no artigo 59 do Código Penal; (b) houve o reconhecimento do denominado
tráfico privilegiado, com aplicação da fração mais benéfica (2/3); (c) não há
registro de reincidência; e, por fim, (d) a fixação do regime inicial fechado se
deu com base na gravidade abstrata do delito.

Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra
adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em
casos análogos: HC 163.282, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão
monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.

Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua

liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com
os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “ direito à liberdade de

locomoção resulta da própria natureza humana", como ensinou o grande

constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e

análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e

Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo

para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com

sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro

CELSO DE MELLO, “ na simples condição de direito-meio", essa liberdade
individual esteja sendo afetada “ apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo"
( Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).

Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS,
para fixar ao paciente, no tocante à Ação Penal 1500439-43.2018.8.26.0571 ,
em trâmite junto à 1ª Vara Criminal do Foro de Itapetininga/SP, o regime

inicial aberto .

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.
Brasília, 8 de maio de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Quinta Distribuição realizada em 2 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados: