Informações do processo HC 170795

Ata da Centésima Trigésima Terceira Distribuição realizada em 4 de

junho de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

Decisão:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática,
proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 506.249/SP,
indeferiu o pedido liminar.

Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática dos
delitos previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei 11.343/06, à pena de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado; b) em
sede de apelação, o delito de associação criminosa para o tráfico foi afastado
e a pena foi redimensionada ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses,
mantido o regime fechado; c) deve ser utilizado o período em que o paciente
permaneceu segregado cautelarmente (de 20.02.2017 a 21.06.2018) para fins
de detração, conforme o art. 387, §2º, do CPP; d) a detração importará na
fixação do regime mais brando e na alteração da pena para 04 (quatro) anos e
06 (seis) meses de reclusão; e) o regime mais gravoso foi fixado, unicamente,
na hediondez do delito, fundamento considerado inconstitucional pela Súmula
Vinculante 26.
Requer, em suma, a mitigação da Súmula 691/STF a fim de “ alterar o
quantum da pena para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses, bem como a

fixação do regime prisional semiaberto".
É o relatório. Decido .

1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão
de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal
Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i", da Constituição da República,
sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo
Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal
Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito
o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º,
LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de
vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência
desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido
por Tribunal Superior . Entender de outro modo, para alcançar os atos
praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte
competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a
pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da
mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto
no artigo 102, I, “i", da Constituição como regra de competência ,

estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.
Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar
seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do
colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do
Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal
Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i"), e não a autoridade que
subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de
agravo regimental" (HC 114557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 12/08/2014, grifei).

Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas

corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de
liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a
partir da leitura da Súmula 691/STF:

“ Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas
corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus
requerido a tribunal superior, indefere a liminar."

1.2. Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo

93, XI, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato
se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação
exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o
édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de
desconstituição do estado de inocência presumido.

Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus
constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se
justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo,
manifesto constrangimento ilegal.

Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de
urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado
de acordo com essa condição.

Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é
extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há
pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo
que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo
natural.

Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.

Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida
liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC
95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de
produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não
pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento
demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a
complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos
externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao
permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em

habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são

submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…)

(…) o

§ 2 o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício
ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que
alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal."

De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como
nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio
de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em
desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição
da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem
de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão,
de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no

caso concreto:

No caso dos autos , a apontada ilegalidade pode ser aferida de

pronto.

A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo

33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as
circunstâncias previstas no art. 59, CP:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto,

salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em
forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a

cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4

(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-

la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4

(quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste

Código. “

Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a
mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a
imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei.
Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é
admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como

dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:

“Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada."

“Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais

severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."

No caso concreto, constato que o acórdão de apelação não
descreve razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais

gravoso que o sugerido pela Lei Penal (eDOC. 04, p. 10):

“É inviável que o regime prisional inicial seja diverso do fechado, em

razão da existência de expressa proibição legal (art. 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90), vedação esta que não se mostra maculada de
inconstitucionalidade, considerando que a CF preconizou tratamento mais
rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5º, inciso XLIII).

Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida político-

criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados internacionais,

relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.

Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de outros

delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que
se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de

novas ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3º, do CP."

Com efeito, ao contrário do apontado na apelação (proferida em

20.06.2018 ), há muito é sedimentada a jurisprudência desta Corte quanto à
inconstitucionalidade de fixação ex lege do regime inicial na hipótese de
crimes hediondos e equiparados :

“(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante

do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº
11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação
do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da
condenação por crime hediondo ou equiparado. " (HC 111840, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).

Enfatizo que “ o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar,

irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte.
Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão,
progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre
da personalização." (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda
Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).

É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou

entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos princípios constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto" (HC 133617,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).

No mais, embora tenha o Juízo reputado desfavorável 01 (uma)
circunstância judicial ao fixar a pena-base, tal incidência não foi utilizada como

argumento para a fixação de regime prisional mais gravoso.

Como cediço, a insuficiência de fundamentação não pode ser sanada
em grau de recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus, ação de mão
única. Sendo assim, descabe às instâncias superiores suprir as lacunas de

fundamentação da sentença para o fim de exteriorizar convencimento próprio
quanto à relação entre dada circunstância negativa e o regime inicial de

cumprimento da pena. Em outras palavras, o habeas corpus não constitui
via adequada para fundamentação de aspectos punitivos na hipótese em
que o Juiz competente não o fez. Da mesma forma, o Tribunal local, ao

apreciar recurso exclusivo da defesa, não poderia fazê-lo:

“É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de

fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais

gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes." (HC 125781,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015)

E ainda: HC 117.155, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 23.04.2013 e HC 121.449, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,

Primeira Turma, julgado em 19.08.2014.

Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura
constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão

e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial

semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.

4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da
impetração e concedo a ordem de ofício, em menor extensão, para o fim
de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena , nos
termos do artigo 33, §§ 2º, “b", do CP.

Comunique-se ao TJSP, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da
Execução Penal, se já definido.

Publique-se. Intime-se.
Brasília, 5 de junho de 2019.
Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Quinta Distribuição realizada em 2 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

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