Informações do processo HC 170823

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro JORGE MUSSI, do Superior Tribunal de
Justiça, que indeferiu provimento cautelar nos autos do HC 506.092/SP.

Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada à pena
de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
crime de tráfico de drogas (33, § 4º, da Lei 11.343/06). Foi-lhe concedida a
prisão domiciliar, até o trânsito em julgado da ação penal.
A sentença assim descreve a conduta da paciente:
GEISLA FERNANDA SILVA DOS SANTOS, qualificada nos autos, foi
denunciada como incursa no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque no dia
31 de março de 2016, por volta das 12h, na Rua Osvaldo Aranha, 1377, nesta
cidade e comarca, guardava e tinha em depósito, para futura entrega a
terceiros, 160,66g de Cannabis Sativa L, substância esta entorpecente e
determinante de dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de componentes
de aparelho de telefone celular, sendo duas placas e um alto falante,
embaladas em quatro invólucros com aparência de massa plástica e grafite,
tipo casulos, acondicionadas para ingresso em estabelecimento prisional.

Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo negou-lhe provimento. Irresignada, a defesa interpôs
Habeas Corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, cujo pedido de medida
liminar foi indeferido pelo Ministro Relator.

Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) a fixação do regime
inicial mais gravoso foi determinado com base na gravidade abstrata do delito;
(b) a natureza do crime de tráfico de drogas autoriza a substituição da pena
corporal; (c) estão presentes os requisitos para concessão do indulto previsto
no Decreto 9.370/2018; (d) a paciente é responsável e mãe da menor MARY
ANNE VITÓRIA SANTOS SOUZA, menor impúbere nascida em 24/02/2014,
atualmente com 5 anos de idade, e CARLOS BERNARNO SANTOS SOUZA,
menor impúbere nascido em 31/05/2016, atualmente com 2 anos de idade,
que dependem dos cuidados de sua genitora; e (e) a acusada, atualmente
com 24 anos de idade, é primária, possui residência fixa e trabalho lícito como
esteticista . Requer, assim, a concessão da ordem, para que (a) seja fixado
regime aberto, com consequente substituição da pena privativa de liberdade;
e, subsidiariamente, (b) seja concedida prisão domiciliar, ou, ainda, seja
agraciada com o indulto previsto no Decreto 9.370/2018.
É o relatório. Decido.

Nos termos da Súmula 691/STF, em regra, não caberia ao
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL conhecer de Habeas Corpus voltado contra
decisão proferida por relator que indefere o pedido de liminar em impetração
requerida a tribunal superior, sob pena de indevida supressão de instância. O

rigor na aplicação desse enunciado tem sido abrandado por julgados desta
CORTE somente em caso de manifesto constrangimento ilegal, prontamente
identificável (HC 138.946, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 25/4/2018; HC 128.740,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ROSA WEBER, Primeira
Turma, DJe de 24/10/2016; HC 138.945-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, DJe de 7/3/2017).

A presente hipótese, contudo, apresenta excepcionalidade, no
tocante ao modo de cumprimento da reprimenda.

O essencial em relação às liberdades individuais, em especial a
liberdade de ir e vir , não é somente sua proclamação formal nos textos
constitucionais ou nas declarações de direitos, mas a absoluta necessidade
de sua pronta e eficaz consagração no mundo real, de maneira prática e
eficiente, a partir de uma justa e razoável compatibilização com os demais
direitos fundamentais da sociedade, de maneira a permitir a efetividade da
Justiça Penal.

MAURICE HAURIOU ensinou a importância de compatibilização
entre a Justiça Penal e o direito de liberdade, ressaltando a consagração do
direito à segurança, ao salientar que “em todas as declarações de direitos e
em todas as Constituições revolucionárias figura a segurança na primeira fila
dos direitos fundamentais", inclusive apontando que “os publicistas ingleses
colocaram em primeiro plano a preocupação com a segurança", pois, conclui
o Catedrático da Faculdade de Direito de Toulouse, “por meio do direito de

segurança, se pretende garantir a liberdade individual contra o arbítrio da
justiça penal, ou seja, contra as jurisdições excepcionais, contra as penas
arbitrárias, contra as detenções e prisões preventivas, contra as
arbitrariedades do processo criminal" ( Derecho público y constitucional. 2. ed.
Madri: Instituto editorial Réus, 1927. p. 135-136).

Essa necessária compatibilização admite a relativização da liberdade

de ir e vir em hipóteses excepcionais e razoavelmente previstas nos textos
normativos, pois a consagração do Estado de Direito não admite a existência
de restrições abusivas ou arbitrárias à liberdade de locomoção, como
historicamente salientado pelo grande magistrado inglês COKE, em seus
comentários à CARTA MAGNA, de 1642, por ordem da Câmara dos Comuns,
nos estratos do Segundo Instituto, ao afirmar: “que nenhum homem seja

detido ou preso senão pela lei da terra, isto é, pela lei comum, lei estatutária
ou costume da Inglaterra" (capítulo 29). Com a consagração das ideias
libertárias francesas do século XVIII, como lembrado pelo ilustre professor
MIRKINE GUETZÉVITCH (russo de nascimento e francês por opção), essas
limitações se tornaram exclusivamente “ trabalho das Câmaras legislativas",
para se evitar o abuso da força estatal ( As novas tendências do direito

constitucional. Companhia editora nacional, 1933. p. 77 e ss.).

No presente caso, no entanto, não houve a devida
compatibilização . É certo que a fixação do regime inicial de cumprimento da
pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal
aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso
concreto. Assim, a imposição ao condenado de regime mais gravoso do que o
recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal deve ser
adequadamente fundamentada. Esse entendimento se amolda à
jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (“ A imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea") e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min.
ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC

134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de
9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.

Infere-se dos autos que a paciente foi condenada à reprimenda de 1

ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime

de tráfico de drogas.

Os elementos apontados pelas instâncias antecedentes não se
mostram aptos a justificar o agravamento do regime prisional, sobretudo
porque as particularidades do caso concreto revelam quadro, em certa
medida, favorável à paciente. Com efeito, (a) a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal, porque favoráveis todas circunstâncias judiciais previstas no art.
59 do Código Penal; (b) houve o reconhecimento do denominado tráfico
privilegiado, com aplicação da fração mais benéfica (2/3), sob o argumento de
que a ré é primária, de bons antecedentes, não integra organização criminosa
e nada indica dedicar-se a atividades criminosas ; (c) não há registro de
reincidência; e, por fim, (d) a fixação do regime inicial fechado, em primeira
instância, se deu com base em dispositivo legal já declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013.

Presentes essas circunstâncias, o regime aberto se mostra
adequado e suficiente à repressão e prevenção do crime. Confiram-se, em
casos análogos: HC 163.282, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão
monocrática, DJe de 16/10/2018; RHC 135.295, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
Segunda Turma, DJe de 10/8/2017; e HC 130.074, Relator Min. GILMAR

MENDES, Segunda Turma, DJe de 2/3/2016.

Enfim, como nenhum homem ou mulher poderá ser privado de sua
liberdade de ir e vir sem expressa autorização constitucional e de acordo com
os excepcionais e razoáveis requisitos legais, pois o “ direito à liberdade de
locomoção resulta da própria natureza humana", como ensinou o grande

constitucionalista do Império, Pimenta Bueno ( Direito público brasileiro e
análise da Constituição do Império . Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e
Negócios Interiores, 1958. p. 388); o presente Habeas Corpus é meio idôneo
para garantir todos os direitos legais previstos ao paciente e relacionados com
sua liberdade de locomoção, mesmo que, como salientado pelo Ministro
CELSO DE MELLO, “ na simples condição de direito-meio", essa liberdade
individual esteja sendo afetada “ apenas de modo reflexo, indireto ou oblíquo"
( Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 459).

Diante do exposto, com base no artigo 192 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS,
para fixar à paciente, no tocante à Ação Penal 0008807-71.2016.8.26.0576 ,
em trâmite junto à 4ª Vara Criminal de São José do Rio Preto/SP, o regime

inicial aberto .

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.
Brasília, 8 de maio de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Quinta Distribuição realizada em 2 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados: