Informações do processo HC 170825

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor
de Ana Karina Andrade Alves contra decisão de Ministro do Superior Tribunal
de Justiça que indeferiu liminarmente o HC 505.198/CE (documento eletrônico
18).

Consta do decisum combatido que a paciente “[...] foi presa em
flagrante por suposta prática dos delitos dos arts. 33 [tráfico] da Lei n.
11.343/2006 e 244-B [corrupção de menores] da Lei n. 8.069/1990. A prisão
foi convolada em preventiva" (pág. 1 do documento eletrônico 18).

O impetrante alega que

“[...] a Acusada possui endereço fixo e é mãe de três filhos menores
de idade, a saber: Francisco Kauan Alves Meneses (08 anos de idade), Hiago
Kewen Alves Coelho (05 anos de idade) e Saymom Kayllam Alves da Silva (02
anos de idade), os quais estavam sob seus cuidados até o momento da prisão
em flagrante, de modo que não existia qualquer necessidade de decretação
de uma prisão preventiva em desfavor da Ré.

De fato, em 20/02/2018, a Segunda Turma do STF concedeu a ordem
para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem
prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art.
319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de
crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da
Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo
186/2008 e Lei 13.146/2015).

Nessa esteira, foi publicada, no dia 19 de dezembro de 2018, a Lei n.º
13.769, a qual acrescentou o artigo 318-A ao Código de Processo Penal, para
determinar que: [...].

Ora, os crimes imputados à Acusada (art. 33 da Lei nº 11.343/06 e
244-B da Lei nº 8.069/90) não envolvem violência ou grave ameaça à pessoa
nem existe qualquer acusação de que tenham sido cometidos contra seus
filhos ou dependentes.

Na verdade, conforme consta nos autos, os menores moravam com a
ré Ana Karina, necessitando integralmente de seus cuidados, sendo que, no
momento da abordagem policial, a ré estava dando mingau ao filho menor,
conforme Termo de Interrogatório em Anexo.

Não obstante essa situação fática, o juízo de primeira instância
converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva nos seguintes termos:

‘Acerca da possibilidade de conversão da prisão em flagrante em
preventiva ex officio pelo magistrado, tal conclusão é extraída tanto pela
interpretação literal do artigo 310, II, do CPP, quanto pela jurisprudência do
STJ, que entende tal providência perfeita viável e indene de ilegalidades'.

Por meio de embargos ‘auriculares', a defesa técnica da acusada
reclamou junto ao juízo de primeiro grau o fato de a Sra. Ana Karina ser mãe
de três filhos menores de idade, mostrando-lhe as certidões de nascimento
das crianças, mas o juízo de piso apenas se limitou a expedir uma nova
decisão, afirmando o seguinte:

‘Inobstante a informação nos autos de que a flagranteada possui
filhos menores de 06 (seis) anos de idade, verifica-se que o suposto crime foi
praticado em parceria com um menor de idade, fato que denota falta de zelo e
responsabilidade social da indiciada para com os indivíduos em formação'.

[...]

Enquanto isso, a indiciada continua tendo seu direito de ir e vir
cerceado pelo juízo de primeira instância, pois, conforme, documentação em
anexo, havia sido designada audiência de custódia para o dia 22/04/2019, às
13h15min, mas tal audiência não se realizou em virtude da falta de escolta da
ré até a vara processante.

Diante do exposto, ante a nulidade da prisão preventiva decretada
sem a oitiva da acusada, a abusividade da conversão da prisão em flagrante
em prisão preventiva diante da previsão contida no art. 318-A do CPP, e a não
realização da audiência de custódia na data prevista e havendo fundado
temor em que haja injusta coação na liberdade de locomoção da SRA. ANA
KARINA ANDRADE ALVES, o impetrante vem, por meio do presente Habeas
Corpus Liberatório, requerer a expedição ‘incontinenti' de ALVARÁ DE
SOLTURA em favor do SRA. ANA KARINA ANDRADE ALVES, sendo
necessária, inclusive, a expedição da ordem em caráter LIMINAR, conforme
as razões jurídicas expostas a seguir.

[...]

Ora, em 22/04/2019, foi impetrado Habeas Corpus Liberatório com
Pedido Liminar junto ao Superior Tribunal de Justiça (Processo nº
0111250-20.2019.3.00.0000 (HC 505198 - CE), mas o pedido foi liminarmente
indeferido pela SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em
26/04/2019, pela alegação de que o impetrante não teria juntado aos autos
‘cópia integral da decisão que convolou a prisão preventiva da acusada'.

Tal decisão, contudo, não pode prosperar, pois, conforme Vossa
Excelência poderá perceber, a decisão que decretou a prisão preventiva da
paciente constava às fls. 89/91 do HC impetrado junto ao STJ, sendo tal fato
suficiente para comprovar que a paciente se encontra presa atualmente.

De fato, é bem verdade que esta defesa técnica não juntou a cópia da
decisão de prisão preventiva exarada após a interposição dos embargos
auriculares (Decisão - Prisão Preventiva 02), mas isso não pode ser
considerado fundamento suficiente para o indeferimento liminar do HC
impetrado, pelo princípio da NÃO SURPRESA consagrado no art. 10 do CPC.

Ademais, tem-se que, se foi necessário impetrar um HC em face do
STJ, o bom senso indica que a ré continua tendo seu direito de ir e vir sendo
ilegalmente tolhido, de modo que essa simples presunção deveria bastar ao
STJ para que ele não indeferisse liminarmente a ação constitucional de
Habeas Corpus .

Assim, restando comprovadas a teratologia da decisão de primeiro
grau que decretou a prisão de uma pessoa que é mãe e responsável por três
filhos menores de idade e as constantes abusividades que vêm ocorrendo nas
mais diversas instâncias do Poder Judiciário, não houve alternativa senão a
de recorrer a esse Pretório Excelso, para se assegurar, de maneira
INCONTINETI a liberdade da paciente.

Em outro giro, sendo evidente o direito líquido e certo da paciente,
mostra-se imperiosa a imediata confecção do ALVARÁ DE SOLTURA, torna-
se prescindível o requerimento de informações previsto no art. 662 do CPP,
mormente pelo fato de que é possível acessar todas as informações aqui
elencadas por meio de uma rápida consulta processual nos sites dos
respectivos órgãos judiciários.

[...]

Ora, no caso em tela, a Acusada estava custodiada no Instituto Penal
Feminino (IPF) no momento da decretação da prisão preventiva. Ilegal,
portanto, a decisão do juízo de piso em decretar a prisão preventiva sem a
oitiva da Acusada, eis que tal decisão viola frontalmente o artigo 7, 5. Do
Pacto de São José da Costa Rica e § 3º do Artigo 282 do CPP.

[...]

[...] Da não realização da audiência de custódia na data prevista

Diante de toda a situação fática exposta anteriormente, o juízo de
primeira instância designou uma audiência de custódia para o dia 22/04/2019.

Contudo, tal audiência não pôde ser realizada porque não
conseguiram realizar o deslocamento da custodiada até a Vara de Paracuru
para que fosse realizada a sua oitiva.

Assim, a custodiada, mãe de três filhos menores de idade, continua
presa sem sequer ser ouvida.

Ora, a ilegalidade dessa prisão resta patente pelo fato de que a ré
está presa há 28 dias sem sequer ser ouvida pela autoridade judicial
competente.

Veja-se que a ineficiência estatal não pode servir de fundamento para
manter a ré em situação de prisão, de modo que sua soltura imediata é
medida que se impõe. Ademais, é de bom alvitre frisar que os maiores
interessados na soltura da ré são seus filhos menores de idade, que sequer
são capazes de entender a situação na qual a mãe foi injustamente envolvida.

Assim, é medida que se impõe o relaxamento de sua prisão de
maneira INCONTINENTI, haja vista que a ré não pode continuar custodiada
enquanto aguarda que o estado consiga um aparato suficiente para
transportá-la até o juízo competente para a realização da audiência de
custódia.

[...]

De todo o exposto, verificando-se que a Sra. Ana Karine Andrade
Alves preenche todos os requisitos do art. 318-A do CPP para a concessão de
prisão domiciliar, é medida imperiosa que se decrete o imediato
RELAXAMENTO/REVOGAÇÃO da prisão preventiva decretada pelo juízo a
quo .

[...]

Ante a ausência dos requisitos necessários à decretação da prisão
preventiva, o presente writ deve ser acolhido em sede liminar. Isto porque não
se pode alegar ser a manutenção da custódia necessária à garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal. E, a não ser que tais critérios estejam
demonstrados pormenorizadamente quando da decretação da prisão
preventiva, não se sustentaria a assunção de sua existência pela simples
alusão ao fato típico que está sendo imputado à paciente. Nem caberia a esta
a comprovação da sua ausência. Não se pode inverter a presunção de
inocência prevista como princípio constitucional basilar.

[...]

Ante todo o exposto, ausentes os requisitos necessários à
manutenção da custodia, de rigor a revogação da prisão preventiva, devendo-
se expedir-se, em favor da paciente, o competente alvará de soltura de
maneira INCONTINENTI.

[...]

O ilustre Desembargador relator do V. Acórdão atacado, invocou o
princípio da necessidade de prisão cautelar pelos argumentos lá lançados.
Haja vista a colisão de princípios, quais sejam, o da necessidade de prisão
cautelar em face do da presunção de inocência e da dignidade da pessoa
humana, devemos invocar o princípio da ponderação, já debatido, inclusive,
pelo Pretório Excelso, e, assim, solucionarmos o presente embate. A tensão
entre dois princípios reconhecidos pelo ordenamento constitucional em vigor,
o de menor peso, de acordo com as circunstâncias e condições inerentes ao
caso concreto, abdica do seu lugar ao de maior valor, em uma ‘relação de
precedência condicionada'. Busca-se, pelo princípio da ponderação, decidir,
ante as condições do caso, qual valor possui maior peso, devendo prevalecer

na situação.

Dessa forma, é sobremodo importante afirmarmos que os princípios
da inocência e da dignidade da pessoa humana sobrepõe ao princípio da
necessidade da prisão cautelar do paciente, e devem ser aplicados no caso
em tela para sanar o flagrante constrangimento ilegal" (págs. 4-24 do
documento eletrônico 1).

Ao final, requer

“[...] a concessão LIMINAR da ordem, para que seja
relaxada/revogada a prisão preventiva da paciente, seja por conta da nulidade
da decretação da prisão preventiva sem que houvesse a oitiva da acusada,
seja por conta da não realização da audiência na data prevista, seja por conta
da abusividade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva
diante da previsão contida no art. 318-A do CPP. Requer, outrossim, seja o
presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao final, confirmando-
se a decisão liminar, confeccionando o respectivo ALVARÁ DE SOLTURA e
que o mesmo seja cumprido de forma INCONTINENTI nos termos da
resolução 108/2010 do CNJ, tudo como forma da mais sábia e lídima Justiça!"
(págs. 10-11 do documento eletrônico 1).

É o relatório necessário. Decido.

Em 13/6/2019, proferi o seguinte despacho:

“Trata-se de writ em que se requer seja igualmente aplicada a
decisão proferida pela Segunda Turma desta Suprema Corte no julgamento
do HC 143.641/SP ( habeas corpus coletivo).

A Lei 13.769/2018, inspirada no acórdão proferido pela 2ª Turma do
Supremo Tribunal Federal nos autos do referido Habeas Corpus coletivo
143.641/SP, dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que
for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será
substituída por prisão domiciliar, salvo na presença de uma das seguintes
hipóteses:

(i) Prática de crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

(ii) Cometimento de delito contra seu filho ou dependente.

Diante do teor da nova lei, que foi editada para dar maior
exequibilidade à proteção à primeira infância, não há mais espaço para
avaliações subjetivas do julgador com relação às hipóteses de prisão
preventiva da gestante e da mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência.

Assim, por exemplo, deixou de ser possível a decretação da prisão
preventiva por envolvimento de mulheres com o tráfico de drogas, ainda que
cometido na própria residência em que ela reside com seus dependentes, eis
que, como afirma a magistrada Tani Maria Wurster, na prática desse delito,
reproduz-se

‘[...] a lógica da posição ocupada social e economicamente pelas
mulheres, haja vista que desempenham as funções de menor relevância na
cadeia do crime, não auferem grandes lucros na atividade e não apresentam
alta periculosidade.

Ainda, porque compõem a camada mais baixa do crime organizado
são exatamente as mesmas que auferem menores lucros, dispõem de menor
proteção, estão mais expostas aos riscos de apreensão e são facilmente
substituídas.

O envolvimento das mulheres com o tráfico está, portanto,
estreitamente ligado às amarras da construção social do gênero, uma vez que
a sua atuação no interior das organizações criminosas reproduz os padrões
naturalizados da divisão sexual do trabalho.

Partindo dessa realidade, não há surpresa no fato de o crime de
tráfico de drogas ter sido cometido pelas presas no ambiente doméstico, haja
vista que esse é o lugar que elas ocupam histórica e socialmente. É o lugar a
partir do qual, inclusive, elas cuidam de seus filhos, haja vista a baixa
disponibilidade de creches a esse grupo social, marcado pela vulnerabilidade
econômica.

Em sendo assim, porque derivado das atribuições socialmente
atribuídas às mulheres, o fato de o crime ser cometido em residência não
poderia ser reconhecido como motivo para negar a elas o direito à concessão
do benefício. [...]' (WURSTER, Tani Maria. O Outro encarcerado – Ser mulher
importa para o sistema de Justiça? 2019. Dissertação de Mestrado.
Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2019. p. 134).

Feitos esses registros, e diante da indicada mudança legislativa,
entendo necessário que se solicite informações ao Juiz de Direito da Vara
Única da Comarca de Paracuru/CE, Francisco Marcello Alves Nobre
(Processo 0000950-71.2019.8.06.0140), sobre qual o enquadramento
aplicado na hipótese dos autos: (i) se é a prática de crime com violência ou
grave ameaça a pessoa; ou (ii) se é o cometimento de delito contra seu filho
ou dependente.

Se não houver o enquadramento em uma dessas duas alternativas,
deverá o magistrado promover a imediata soltura da mulher presa, informando
também de modo incontinenti este Relator.

Em caso de conversão da prisão em domiciliar, considerando que
porcentagem significativa das mulheres presas é, também, a única
responsável pelos cuidados do lar, as condições da prisão domiciliar têm de
refletir essa realidade: à mulher presa em domicílio devem ser garantidos os
direitos de levar os filhos à escola, exercer seu trabalho, ainda que informal,
adquirir remédios, víveres, cuidar da saúde, da educação e da manutenção de
todos os que dela dependem.

Essa foi a ratio da modificação legislativa implementada pelo Estatuto
da Primeira Infância. Condições excessivamente rigorosas para o exercício da

prisão domiciliar subvertem essa lógica.

Ressalto que entender diferentemente incentiva o ingresso ou o
retorno ao tráfico de drogas, que pode ser executado mesmo sem sair da
residência.

Assim, a prisão domiciliar, que deve ser flexível, compreenderá:

(i) Recolhimento à residência das 22 horas às 6 horas, salvo na
hipótese de trabalho noturno;

(ii) Apresentar-se, trimestralmente, em juízo;

(iii) Não alterar seu endereço sem prévia comunicação ao juízo;

(iv) Não frequentar locais onde haja venda de bebidas alcoólicas.

Anoto, por fim, que, ante a necessária flexibilização das condições a
serem impostas às beneficiárias desta modalidade de prisão domiciliar,
desnecessário será o uso da tornozeleira eletrônica. A fiscalização do
cumprimento do decreto deverá ser feita pelo próprio juízo natural da causa,
que, na eventualidade do descumprimento das regras impostas, poderá
advertir, em primeiro momento, a paciente, ou mesmo revogar a prisão
domiciliar, após obrigatória audiência de justificação, nos casos que reputar
graves" (documento eletrônico 22).

Muito bem. Em 18/6/2019, a Juíza Bruna dos Santos da Costa
Rodrigues, titular da Vara Única da Comarca de Paracuru/CE, prestou-me as
seguintes informações:

“Em resposta ao Ofício n° 7194/2019 – Pedido de informações
referente ao Habeas Corpus n° 170825, que tem como paciente

Trata-se de writ em que se requer seja igualmente aplicada a decisão
proferida pela Segunda Turma desta Suprema Corte no julgamento do HC
143.641/SP ( habeas corpus coletivo).

A Lei 13.769/2018, inspirada no acórdão proferido pela 2ª Turma do
Supremo Tribunal Federal nos autos do referido Habeas Corpus coletivo
143.641/SP, dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que
for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será
substituída por prisão domiciliar, salvo na presença de uma das seguintes
hipóteses:

(i) Prática de crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

(ii) Cometimento de delito contra seu filho ou dependente.

Diante do teor da nova lei, que foi editada para dar maior
exequibilidade à proteção à primeira infância, não há mais espaço para
avaliações subjetivas do julgador com relação às hipóteses de prisão
preventiva da gestante e da mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência.

Assim, por exemplo, deixou de ser possível a decretação da prisão
preventiva por envolvimento de mulheres com o tráfico de drogas, ainda que
cometido na própria residência em que ela reside com seus dependentes, eis
que, como afirma a magistrada Tani Maria Wurster, na prática desse delito,
reproduz-se

“[...] a lógica da posição ocupada social e economicamente pelas
mulheres, haja vista que desempenham as funções de menor relevância na
cadeia do crime, não auferem grandes lucros na atividade e não apresentam
alta periculosidade.

Ainda, porque compõem a camada mais baixa do crime organizado
são exatamente as mesmas que auferem menores lucros, dispõem de menor
proteção, estão mais expostas aos riscos de apreensão e são facilmente
substituídas.

O envolvimento das mulheres com o tráfico está, portanto,
estreitamente ligado às amarras da construção social do gênero, uma vez que
a sua atuação no interior das organizações criminosas reproduz os padrões
naturalizados da divisão sexual do trabalho.

Partindo dessa realidade, não há surpresa no fato de o crime de
tráfico de drogas ter sido cometido pelas presas no ambiente doméstico, haja
vista que esse é o lugar que elas ocupam histórica e socialmente. É o lugar a
partir do qual, inclusive, elas cuidam de seus filhos, haja vista a baixa
disponibilidade de creches a esse grupo social, marcado pela vulnerabilidade
econômica.

Em sendo assim, porque derivado das atribuições socialmente
atribuídas às mulheres, o fato de o crime ser cometido em residência não
poderia ser reconhecido como motivo para negar a elas o direito à concessão
do benefício. [...]" (WURSTER, Tani Maria. O Outro encarcerado – Ser mulher
importa para o sistema de Justiça?. 2019. Dissertação de Mestrado.
Universidade Federal do Paraná. Curitiba. 2019. p. 134).

Feitos esses registros, e diante da indicada mudança legislativa,
entendo necessário que se solicite informações ao Juiz de Direito da Vara
Única da Comarca de Paracuru/CE, Francisco Marcello Alves Nobre
(Processo 0000950-71.2019.8.06.0140), sobre qual o enquadramento
aplicado na hipótese dos autos: (i) se é a prática de crime com violência ou
grave ameaça a pessoa; ou (ii) se é o cometimento de delito contra seu filho
ou dependente.

Se não houver o enquadramento em uma dessas duas alternativas,
deverá o magistrado promover a imediata soltura da mulher presa,
informando também de modo incontinenti este Relator.

Em caso de conversão da prisão em domiciliar, considerando que
porcentagem significativa das mulheres presas é, também, a única
responsável pelos cuidados do lar, as condições da prisão domiciliar têm de
refletir essa realidade: à mulher presa em domicílio devem ser garantidos os
direitos de levar os filhos à escola, exercer seu trabalho, ainda que informal,
adquirir remédios, víveres, cuidar da saúde, da educação e da manutenção de
todos os que dela dependem.

Essa foi a ratio da modificação legislativa implementada pelo Estatuto
da Primeira Infância. Condições excessivamente rigorosas para o exercício da
prisão domiciliar subvertem essa lógica.

Ressalto que entender diferentemente incentiva o ingresso ou o
retorno ao tráfico de drogas, que pode ser executado mesmo sem sair da
residência.

Assim, a prisão domiciliar, que deve ser flexível, compreenderá:

(i) Recolhimento à residência das 22 horas às 6 horas, salvo na
hipótese de trabalho noturno;

(ii) Apresentar-se, trimestralmente, em juízo;

(iii) Não alterar seu endereço sem prévia comunicação ao juízo;

(iv) Não frequentar locais onde haja venda de bebidas alcoólicas.

Anoto, por fim, que, ante a necessária flexibilização das condições a
serem impostas às beneficiárias desta modalidade de prisão domiciliar,
desnecessário será o uso da tornozeleira eletrônica. A fiscalização do
cumprimento do decreto deverá ser feita pelo próprio juízo natural da causa,
que, na eventualidade do descumprimento das regras impostas, poderá

advertir, em primeiro momento, a paciente, ou mesmo revogar a prisão
domiciliar, após obrigatória audiência de justificação, nos casos que reputar
graves.

Brasília, 11 de junho de 2019.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Quinta Distribuição realizada em 2 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados: