Informações do processo HC 171069

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE
ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS
CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO
DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PREMISSA
FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE O PACIENTE SE
DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE
FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS
CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas Corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Sandra Marcia Nascimento, advogada, em benefício de Thiago da Silva
Martins, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de

Justiça, proferida no Agravo em Recurso Especial n. 1.377.795.

O caso

2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de cinco
anos, sete meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
novecentos e cinquenta dias-multa pela prática dos delitos previstos no § 4º
do art. 33 e no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

3. Em 3.5.2012, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos
Territórios negou provimento à apelação da defesa, acolheu o recurso
ministerial para afastar a minorante do tráfico privilegiado e fixou a pena
definitiva em oito anos e um mês de reclusão, em regime inicial fechado, e mil,
duzentos e oito dias-multa. Esta a ementa do acórdão:

“PENAL - ART. 33, CAPUT E ART. 35, AMBOS DA LEI 11.343⁄2006 –
OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ NÃO
VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO – SUFICIÊNCIA DE PROVAS –
IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO
ART. 28 DA LAD – INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DE PENA –
READEQUAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO
MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO
ART. 33, § 4º, LEI 11.343⁄2006 – VIABILIDADE. PERDIMENTO, EM FAVOR
DA UNIÃO, DE BEM OBTIDO COM DINHEIRO ADVINDO DO TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO PROVIDO.

O princípio da identidade física do juiz é inovação processual da mais
alta importância, especialmente quanto ao interesse da busca da verdade
real. Entretanto, não possui caráter absoluto e deve ser afastado em prol de
outras diretrizes do Direito Penal, sobretudo a celeridade processual, ainda
mais se ausente prejuízo para o réu, devendo-se aplicar por analogia a regra
do art. 132 do Código de Processo Civil.

Não merecem prosperar os pleitos absolutórios por insuficiência de
provas, tampouco o de desclassificação do crime de tráfico para o de porte e
uso de drogas, se provas carreadas demonstram com detalhes as práticas
criminosas, que foram ratificadas pelos depoimentos dos agentes de polícia
participantes das investigações.

Verificando-se que, em relação a um dos acusados, a pena para o
crime descrito no art. 35 da LAD restou estabelecida em patamar
exacerbado, cumpre ao Tribunal redimensioná-la.

Não é possível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33,
§ 4º, da LAD em se tratando de integrante de organização criminosa,
havendo, inclusive, condenação pelo crime de associação para o tráfico nos
mesmos autos.

Decreta-se o perdimento, para a União, do bem adquirido com o
produto da mercancia ilícita de drogas".

4. A defesa interpôs recurso especial e recurso extraordinário,
inadmitidos na origem. Contra a decisão de inadmissão do recurso especial foi
interposto agravo. Em 22.7.2017, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, do
Superior Tribunal de Justiça, conheceu do recurso para conhecer em parte o
recurso especial e, nessa parte, a ele negar seguimento.

A defesa opôs embargos de declaração, não conhecidos pelo Ministro
Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, decisão mantida pela Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
OPOSIÇÃO APÓS O DECURSO DO PRAZO DE DOIS DIAS.
INTEMPESTIVIDADE. ARTS. 619 DO CPP E 263 DO RISTJ. PORTARIA
STJ⁄GDG N. 436, DE 22⁄06⁄2017, QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DOS
PRAZOS PROCESSUAIS DURANTE O RECESSO FORENSE.
OBSERVÂNCIA. PLEITO ALTERNATIVO DE RECONHECIMENTO DE
MOTIVO DE FORÇA MAIOR CAPAZ DE JUSTIFICAR A SUSPENSÃO DO
CURSO DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS. MATÉRIA
NÃO ALEGADA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INOVAÇÃO
RECURSAL. ALEGADAS DIFICULDADES DE CONFIGURAÇÃO DO
COMPUTADOR DA ADVOGADA DO EMBARGANTE. CIRCUNSTÂNCIAS DE
NATUREZA INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE INSTABILIDADE, DE
CARÁTER GERAL, NO SISTEMA DE PETICIONAMENTO ELETRÔNICO
DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DE TENTATIVA
DE OPOSIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS NO CURSO DO PRAZO. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. In casu, a decisão que examinou o recurso especial foi publicada
em 01⁄08⁄2017, terça-feira, e os embargos declaratórios foram protocolizados
dia 04⁄08⁄2017, sexta-feira, fora, portanto, do prazo recursal de dois dias, a
teor do previsto nos arts. 619 do CPP e 263 do RISTJ.

2. A Portaria STJ⁄GDG n. 436, de 22⁄06⁄2017, determinou a
suspensão dos prazos processuais durante o recesso forense, no período de
2 a 31 de julho do ano de 2017, não impedindo a publicação de atos oficiais
no Diário de Justiça Eletrônico no referido período.

3. Disponibilizada a decisão que examinou o recurso especial em
31⁄07⁄2017, o curso do prazo para a oposição dos embargos declaratórios
teve início apenas com a publicação da decisão embargada e esta ocorreu
tão somente no dia 01⁄08⁄2017, após, portanto, o término do período de
suspensão dos prazos processuais. Desse modo, se a disponibilização da
decisão que examinou o recurso especial não estava obstada no período de 2
a 31 de julho de 2017 e se ela não deflagrou o curso do prazo recursal, não
há falar em contrariedade ao teor da aludida Portaria.

4. Pedido alternativo de que seja reconhecida a ocorrência de motivo
de forma maior, nos termos do art. 798, § 4º, do CPP, de modo a justificar a

suspensão do curso do prazo recursal no dia 03⁄08⁄2017, uma vez que o
computador da Advogada do então embargante teria apresentado problemas
de configuração, inviabilizando o adequado acesso ao PJe-STJ. Alegação não
apresentada na petição de embargos de declaração, ficando, assim,
caracterizada a indevida inovação recursal.

5. Ademais, não restando demonstrado ter havido alguma
inconsistência, de caráter geral, no sistema de peticionamento eletrônico
desta Corte, admitir as falhas na configuração do computador da Advogada
do então embargante como causa suficiente para justificar a suspensão do
prazo recursal implicaria, por questão de isonomia, em permitir que um sem
número de entraves, estranhos ao sistema de peticionamento eletrônico desta
Corte, eventualmente enfrentados por outros jurisdicionados, fossem
igualmente suficiente para legitimar a referida consequência, o que, à toda
evidência, repercutiria em claro quadro de insegurança jurídica, sequer tendo
sido suficientemente demonstrado que o envio da petição dos embargos de
declaração teria sido, de fato, tentado no dia 03⁄08⁄2017.

6. Agravo interno improvido".

Esse acórdão transitou em julgado em 9.10.2018, sendo determinado
o início da execução definitiva da pena imposta ao paciente.

5. Contra a decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de
Justiça, no Agravo no Recurso Especial n. 1.377.795 impetra-se o presente
h abeas corpus.

O impetrante alega que “o presente writ enfrenta os constrangimentos
ilegais resultantes do julgamento do Recurso Especial, pela 6ª. Turma
Criminal, em que deixou de acolher as alegações da defesa do Paciente, e
manteve uma condenação injusta a pena de reclusão de 8 anos e 1 mês, o
qual transitou em julgado 09 de outubro de 2018, conforme certidão abaixo".

Ressalta que “este HC tem a finalidade de ser uma medida
complementar e substitutiva da revisão criminal, em face da ilegalidade
presente no julgamento do TJDFT, não modificado em sede do Recurso
Especial, mantendo a condenação em patamar exacerbado, em razão do
afastamento".

Argumenta que “as circunstâncias processuais que abaixo são
relatadas autorizam a impetração deste habeas corpus, com pedido de
medida liminar e também como sucedâneo da revisão criminal, considerando
que a pena prisão foi exacerbada impactando o regime inicial de cumprimento
de pena, afastando, pois, as ilegalidades da incidência do artigo 33, § 4º da
LAD.

Assevera que a presente impetração “visa obter a concessão da
medida liminar para que o réu não seja compelido a iniciar o regime de
cumprimento de pena, em face de inequívoco erro técnico de julgamento a
ser revisado.

Defende que, “se ausentes registros criminais no histórico do
Acusado, este já tem claro seus bons antecedentes. No caso em apreço,
aufere-se dos autos (…) que não há informação, registro de envolvimento do
Sr. Neidson Brandão da Silva em prática de infrações penais (…) no que
pertine aos (…) requisitos (não dedicação às atividades criminosas e não
integração de organização criminosa) envolvem apreciação de cunho
subjetivo do magistrado".

Pondera que, “além de primário e possuidor de bons antecedentes,
não há prova concreta de que o Paciente se dedique às atividades ilícitas ou
integre organização criminosa".

Sustenta que, “na decisão monocrática acima transcrita em parte,
a aplicação da Súmula 07, para não revisar o afastamento da diminuição da
pena como previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, conjugada
como o argumento de não ter havido prequestionamento para não acolher a
prova de que houve ilegalidade e ofensa ao princípio da identidade física do
juiz, anulando assim a decisão da 1ª. Turma Criminal, conferem liquidez ao
direito aqui pretendido, autorizando o manejo deste HC, como medida
complementar e sucedânea da revisão criminal".

Ressalta que, “no v. Acórdão a 1ª. Turma Criminal do TJDFT,
erroneamente, considerou-se estar justificada a prolação da sentença por
Magistrado que não participou da instrução do processo, fundamentando a
decisão no caráter não absoluto desse preceito normativo, como se observa
do teor do acórdão, fazendo incidir, para afastar sua aplicação invocou por
analogia as exceções previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil".

Aponta “gravíssimo erro de julgamento, por inobservância das provas
dos autos, e consequentemente ilegalidade praticada pelo Desembargador
revisor da 1ª. Turma Criminal do TJDFT, ao afastar a incidência do § 4º do
artigo 33, não se fundou em prova relativamente ao paciente. Afirmou,
erroneamente que o paciente tinha dinheiro em contas bancárias e era dado a
atividades criminosas".

Este o teor dos requerimentos e do pedido:

“Requer, pois, seja concedida a medida liminarmente e inaudita altera
pars , tendo em vista que a busca de informações da autoridade coatora,
previamente, não trará qualquer elemento distinto do que consta do teor da
decisão ora impugnada. A decisão contém em si mesma os componentes do
constrangimento ilegal.

Assim, impõe-se que a medida seja concedida liminarmente para
afastar qualquer ato que leve a prisão do Paciente, THIAGO DA SILVA
MARTINS, advindo do início da execução penal, até final decisão de mérito
deste habeas corpus, já que há efetiva possibilidade de redução da pena e
incidência do regime de cumprimento de pena distinto do regime fechado.

Requer que sejam feitas imediatamente as comunicações ao Juízo

da 2ª. Vara Criminal do e ao Juízo da Vara de Execuções Penais Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, conjuntamente.

No mérito, e em definitivo, requer que seja, mantida a decisão
concedida liminarmente, e em face das circunstâncias que autorizam a
revisão da condenação, requer que seja julgada procedente esta ordem de
HABEAS CORPUS , na função de sucedâneo da revisão criminal, e diante da
circunstância de liquidez do direito, relativamente à revisão da dosimetria
utilizada, já que a pena foi exacerbada, fazendo incidir o § 4º do artigo 33,
bem como para fazer aplicar a detração para fins de fixação do regime inicial
de cumprimento de pena.

De tudo, em razão de já ter transcorrido 9 (nove) anos desde o
recebimento da denúncia, não havendo reincidência, possuindo residência
fixa e família, bem como profissão certa e trabalho, requer seja, definido o
regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto, e dada a circunstância
de superlotação do presídio no Distrito Federal, requer seja concedido o
benefício do uso de tornozeleira eletrônica.

Assim, feitas as intimações de praxe, requer seja oficiado ao juízo da
2ª. Vara Criminal, onde ainda tramita o processo, já que a carta de sentença
não foi ainda expedida, e também ao Juízo da Execução Penal, sobre a
ordem concedida liminarmente, a fim de obstar qualquer ato tendente ao
recolhimento à prisão do paciente, THIAGO DA SILVA MARTINS".

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6.  A impetrante pretende a revisão de decisão condenatória já
transitada em julgado.

Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da
inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão
criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não ocorre na
espécie. Confiram-se os julgados a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO
DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO
SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente
expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos
capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada.

II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite
o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

III - Agravo a que se nega provimento" (HC n. 161.656-AgR, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).

“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM
HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo
em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão
impugnada.

2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
o “ habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto
condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).
Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-
AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC
117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia.

3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade
flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.

4. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC n. 154.106-ED,
Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).

Assim também os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a
Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR,
Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-
AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC
n.

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Décima Distribuição realizada em 8 de maio de

2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados: