Informações do processo HC 172213

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Centésima Trigésima Quarta Distribuição realizada em 5 de

junho de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de

processamento de dados:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.
REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA.
INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE
MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE
DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE
REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido de liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado
contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do
Habeas Corpus lá impetrado, HC nº 503.406 in verbis:

“ HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006.
PROCESSO EM CURSO. ELEMENTOS QUE INDICAM HABITUALIDADE
DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA.
NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO.

Ordem parcialmente concedida, nos termos do dispositivo."

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 03 (três)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela
prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao
recurso da acusação para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos de
reclusão em regime inicial fechado.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior
Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento à insurgência defensiva para
fixar o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Sobreveio o presente mandamus, no qual a defesa sustenta, em
síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal consubstanciado na
dosimetria da pena.

Aduz que “ pelos critérios legais, o paciente tem direito à aplicação do

redutor de penas – conforme fora reconhecido em primeiro grau –, e,
consequentemente, à imposição de regime inicial menos gravoso e à
substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, haja vista que
era primário à época dos fatos e não houve a indicação de elementos de que
ele faria parte de organização criminosa ou se dedicaria a atividades
criminosas ".

Alega que “ as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo

42 da Lei 11.343/06 foram consideradas favoravelmente ao recorrente, tanto
que a pena base foi fixada em seu patamar mínimo na primeira fase da
dosagem da reprimenda – e mantida neste mínimo na segunda ".

Argumenta a defesa que “ sendo a aplicação da minorante direito
subjetivo do réu, preenchidos os requisitos legais, deve a pena ser reduzida ".

Sustenta que “ se ações penais e inquéritos em curso não têm o
condão de exasperar a pena na primeira fase da dosimetria, não há lógica
jurídica em utilizá-los para impedir a diminuição da pena na terceira ".

Afirma, ainda, que “ caso aplicado o redutor de penas pleiteado na

terceira fase da dosimetria, requer-se também a substituição da sanção
corporal por penas restritivas de direitos, uma vez que o crime não comporta
violência ou grave ameaça à pessoa, o paciente é formalmente primário e a
pena-base foi fixada no mínimo legal. Todos os requisitos para a substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos estarão
presentes, portanto, nos moldes do art. 44 do Código Penal ".
Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“ Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade do ato da autoridade
coatora, requer-se o deferimento da medida liminar para que o paciente possa
aguardar em liberdade o julgamento do presente writ, ou ao menos em
cumprimento de pena em regime aberto, tal qual fora fixado em primeiro grau.
Ao final, requer-se a confirmação da medida liminar e a concessão da
ordem, para que seja reconhecido o direito do paciente à causa de diminuição
do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, com a consequente reformulação da pena
e seus consectários (regime aberto e pena alternativa). "

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a
ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu
conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição
no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a,
da Constituição Federal, in verbis:

“ Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o

mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais

Superiores , se denegatória a decisão" (grifei).

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao

franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus –
consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando
decididos em única instância pelos Tribunais Superiores . E não há de se
estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de

competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada

de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de
Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal. Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma
desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas
Corpus nº 108.877/RS, relatora Ministra Cármen Lúcia, deixou expresso que
“ não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão

monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça". No mesmo sentido,
RHC 117.267/SP, relator Ministro Dias Toffoli e o acórdão proferido no
julgamento do RHC 111.639/DF, relator Ministro Dias Toffoli, cuja ementa

possui o seguinte teor:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Roubo circunstanciado

pelo emprego de arma. Aplicação do aumento de pena previsto no inciso I do
§ 2º do art. 157 do Código Penal. Decisão monocrática do relator do
habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça a ele negando
seguimento. Não cabimento do recurso ordinário. Precedentes . Recurso
não conhecido. Ofensa ao princípio da colegialidade. Concessão de ordem de
habeas corpus de ofício. Precedentes. 1. Segundo o entendimento da Corte
‘não se conhece de recurso ordinário em habeas corpus contra decisão

monocrática proferida no Superior Tribunal de Justiça' (RHC nº 108.877/SP,
Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/10/11). 2.

Recurso não conhecido(...) " (grifei).

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às

hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior,

considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para
alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria

atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem
de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da

decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“ Inicialmente, quanto à causa especial de redução da pena prevista

no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme adiantei na decisão liminar,
não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que o acórdão fundamentou a
vedação ao benefício, considerando a existência de outra ação penal pelo

mesmo crime.

Assim, ainda que inexistente a reincidência, a jurisprudência desta
Corte estabelece que processos em andamento só não podem ser utilizados
na primeira fase de dosimetria da pena para majorá-la, sendo possível utilizar
esses fatos criminais para vedar a aplicação da causa redutora prevista no §
4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando se referirem à prática de tráfico de
drogas, demonstrando a habitualidade na prática do delito, como na hipótese
dos autos. (AgRg no AREsp n. 1.269.154/SP, da minha relatoria, Sexta Turma,
DJe 10/10/2018).

No mesmo sentido, citado no parecer, o AgRg no REsp n. 1.632.740/

MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/5/2017.
Relativamente ao regime inicial fixado, assiste razão à defesa, diante

da ausência de fundamentação idônea para imposição do modo mais gravoso

de cumprimento da pena.

A Corte estadual fundamentou a imposição do meio fechado para

cumprimento da reprimenda nestes termos (fl. 40):

‘[...] O regime prisional fixado para o início do cumprimento da

reprimenda deve mesmo ser o fechado, seja pela gravidade e hediondez do

crime (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90), seja pela reincidência do Réu
(fls.94), nos termos do artigo 33, § 3°, do Código Penal [...]'

O único argumento capaz de justificar o recrudescimento de regime

inicial seria a reincidência. Contudo, o processo que levou o Tribunal de
origem a essa conclusão ainda não tinha transitado em julgado por ocasião
da prática do crime referente à presente condenação, pois à época estava
pendente a análise de recurso da acusação (o trânsito em julgado somente

ocorreu em 22/11/2018).

Dessa forma, conforme indicou o Subprocurador-Geral da República

Paulo Eduardo Bueno, condenação anterior, quando não transitada em
julgado para ambas as partes, não pode ser considerada para fins de
reincidência, em observância ao art. 63 do Código Penal (HC n. 200.603/SP,

da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 29/6/2012).

Conclui-se, portanto, que não ocorrido o trânsito em julgado da

condenação para acusação e defesa, não há falar em reincidência, tampouco

em argumentação hábil para agravamento do regime inicial.

Com efeito, no caso, mais adequada a adoção do regime inicial

semiaberto, pois, somado ao fato de se tratar de paciente tecnicamente

primário, que teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias

judiciais, a condenação refere-se a crime cometido sem violência ou grave

ameaça à pessoa (tráfico), cuja pena privativa de liberdade foi fixada em 5

anos de reclusão.

Ante o exposto, acolho o parecer e, confirmando a liminar, concedo

parcialmente a ordem para estabelecer o regime inicial semiaberto para o

cumprimento da pena imposta a Matheus Gabriel de Souza Pimentel na Ação
Penal n. 0011641-43.2017.8.26.0566, da 1ª Vara Criminal da comarca de São
Carlos/SP.

Intime-se o Ministério Público estadual desta decisão."

Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão
do juízo a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e
elementos existentes no caso in concreto. Assim, a divergência do
entendimento firmado pelas Cortes anteriores demandaria indevida incursão
na moldura fática delineada nos autos, inadmitida na via estreita do habeas

corpus.

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no
sentido de que “ a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos

considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis

de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame
fático e probatório inerente a meio processual diverso " (HC nº 114.650,
Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, o

seguinte julgado:

“ PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO. dosimetria DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da
ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na
Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045,
Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a
utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal
(RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz
Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori
Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao
mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto
fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de
dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.
Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao
controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto,
ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência
lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419,
Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que, Se instâncias ordinárias concluíram que
o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da
causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,
para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e
provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in
idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga
apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da
causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06,
já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o
delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só,
obsta a incidência do redutor de pena pretendido (HC 136.177-AgR, Rel. Min.
Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. " (HC 141.167-
AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/06/2017).

A propósito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no
artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui
precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento
cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do
tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:

“ HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS.
ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do