Informações do processo HC 172226

Decisão: A Turma, por maioria, recebeu os embargos como agravo
regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, vencido o
Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 8.11.2019 a
19.11.2019.

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.
PRECLUSÃO.

1. Tendo em vista o caráter infringente da pretensão formulada pela
parte recorrente no sentido de ver reformada a decisão impugnada, os
embargos de declaração devem ser recebidos como agravo regimental.
Precedentes: HC 152.642-ED, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 732.028-ED, Rel. Min.
Celso de Mello; ARE 684.535-ED, Relª. Minª. Rosa Weber.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que o “ princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a
demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser
ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade
processual por mera presunção". Precedentes.

3. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que
se nega provimento.

Ata da Ducentésima Octogésima Distribuição realizada em 27 de
novembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão: A Turma, por maioria, recebeu os embargos como agravo
regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, vencido o
Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, Sessão Virtual de 8.11.2019 a
19.11.2019.

PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DA PRESIDÊNCIA

Matéria:

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal

Nulidade

DECISÃO:

Ementa : PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
ALEGAÇÃO DE NULIDADES. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE.

1.A orientação jurisprudencial do STF é firme no sentido de que o
“princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de
prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade
absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera
presunção" (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).

2.O STF já decidiu que “As nulidades devem ser arguidas em
momento oportuno, conforme dispõe o art. 571 do Código de Processo Penal"
(HC 137.182, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

3. A execução provisória de decisão penal condenatória proferida em
segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou
extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência
ou não-culpabilidade.

4. Habeas corpus a que se nega seguimento.

1.Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, da Relatoria do Ministro Jorge Mussi, assim ementado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
QUALIFICADO. OITIVA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 202 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
TESTEMUNHA COMPROMISSADA. MERA IRREGULARIDADE. EIVA NÃO
CONFIGURADA.

1. O artigo 202 do Código de Processo Penal prevê que ‘toda pessoa
poderá ser testemunha', sendo que o artigo 208 do mesmo diploma normativo
ressalva que ‘não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos
doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às
pessoas a que se refere o art. 206'.

2. Inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento do pai da vítima,
que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado, na
primeira etapa do procedimento do júri, e ao conselho de sentença, quando do
julgamento do acusado em plenário, aferir o valor probatório das declarações
por ele prestadas. Doutrina. Precedente.

3. O simples fato de o pai do ofendido haver prestado compromisso
quando ouvido em juízo na fase do judicium accusatione configura mera
irregularidade que não tem o condão de macular o seu testemunho, tampouco
a ação penal, tratando-se de formalidade que, ao invés de prejudicar a ré,
como vislumbrado na irresignação, objetiva esclarecer o depoente quanto ao
seu dever de dizer a verdade. Precedente.

MENÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO À AUSÊNCIA DA ACUSADA
NO JULGAMENTO EM PLENÁRIO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 478 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO. ARTIGO 565 DO CÓDIGO

DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO À NÃO
AUTO-INCRIMINAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

1. O artigo 478, inciso II, do Código de Processo Penal proíbe que as
partes, durante os debates, façam referência ‘ao silêncio do acusado ou à
ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo'.

2. Após os debates e a votação dos quesitos, já depois de lavrada a
sentença condenatória e logo antes de sua leitura, a defesa requereu que
constasse da ata da sessão de julgamento o seu protesto pelo fato de o
promotor de justiça haver mencionado, por 3 (três) vezes, a ausência da ré
em plenário.

3. Há preclusão quando, no julgamento em Plenário, a pretensa
nulidade não é arguida logo depois de sua ocorrência. Assim, cumpria ao
interessado impugnar a menção sobre a ausência da ré à sessão de
julgamento ainda nos debates orais, permitindo que o Magistrado resolvesse a
questão.

4. A insurgência quanto ao descumprimento do artigo 478, II, do
Código de Processo Penal foi formulada somente após a votação dos jurados,
quando já ultimado o resultado desfavorável a seus interesses.

5. Verifica-se que a acusação não fez uso do silêncio da acusada de
modo a prejudicá-la, tendo apenas mencionado que não se encontrava
presente na sessão de julgamento, não havendo que se falar, assim, em
ofensa à citada garantia constitucional.

6. Recurso desprovido."

2.Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 16
(dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
pelo crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal.

3.O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à
apelação da defesa. Em seguida, a defesa interpôs recurso especial,
inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Relator do AResp
1.019.997, Ministro Jorge Mussi, conheceu do agravo para dar parcial
provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a pena para 15 (quinze) anos
e 2 (dois) meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Na sequência,
sobreveio a impetração de HC no TJ/SP. Denegada a ordem, foi interposto
recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, não provido.

4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a nulidade da
condenação imposta à acionante. Para tanto, afirma que “não há, nem pode
haver, dúvida possível quanto ao significado da ausência da ré na sessão
plenária. Trata-se de manifestação inequívoca do direito ao silêncio – de não
ser, ali, interrogada (…). Daí que, por imposição lógica, qualquer sorte de
valoração negativa que decorra da opção referida (de não comparecer à
sessão de julgamento) resultará na violação direta e imediata de direito
fundamental inscrito no artigo 5º, da Constituição Federal" . Nesse contexto,
conclui que o fato do Ministério Público ter reiterado, “por três vezes, a
menção a sua ausência naquela ocasião" configuraria “ilegal insinuação de
que estaria aí (na ausência da ré em plenário) mais um dado a corroborar sua
culpa" .

5. Prossegue a impetração para sustentar que, “ao contrário do que
consta do acórdão aqui impugnado, ainda que a defesa não tivesse se
manifestado no momento oportuno, o reconhecimento da nulidade seria – e
será! -, neste momento, de rigor, porque de natureza absoluta" .

6. Por fim, alega que, “a se somar ao quadro de ilegalidades, veja-se
que foi determinada, recentemente, pelo Juízo de origem, e em violação à
determinação contida no acórdão condenatório, a execução provisória da
pena" .

7. Com essa argumentação, requer a concessão da ordem a fim de
“anular o feito, desde a sessão plenária de julgamento, pelo vício aqui já
apontado e comprovado, com a consequente soltura da paciente, e
determinando-se seja a ré submetida a novo julgamento popular" .

8. Em 06.06.2019, submeti os autos à Presidência do Tribunal a fim de
que fosse analisada a prevenção do Ministro Ricardo Lewandowski, Relator
do RHC 145.547. O Ministro Dias Toffoli afastou a prevenção, determinando a
devolução dos autos ao meu gabinete.

Decido.

9.O habeas corpus não deve ser concedido.

10.Inicialmente, registro que a orientação jurisprudencial do STF é
firme no sentido de que o “princípio do pas de nullité sans grief exige, em
regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício,
podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se
decreta nulidade processual por mera presunção" (HC 132.149-AgR, Rel. Min.
Luiz Fux).

11. Na hipótese de que se trata, tal como assentou a autoridade
impetrada, “verifica-se que a acusação não fez uso do silêncio da acusada de
modo a prejudicá-la, tendo apenas mencionado que não se encontrava
presente na sessão de julgamento, não havendo que se falar, assim, em
ofensa à citada garantia constitucional" .

12. Além disso, o STF já decidiu que “As nulidades devem ser
arguidas em momento oportuno, conforme dispõe o art. 571 do Código de
Processo Penal" (HC 137.182, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). No mesmo
sentido: HC 130.111, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 128.305-AgR, Relª. Minª.
Rosa Weber.

13. No caso, o STJ não divergiu desse entendimento ao afirmar que
“Há preclusão quando, no julgamento em Plenário, a pretensa nulidade não é
arguida logo depois de sua ocorrência. Assim, cumpria ao interessado
impugnar a menção sobre a ausência da ré à sessão de julgamento ainda nos

debates orais, permitindo que o Magistrado resolvesse a questão. A
insurgência quanto ao descumprimento do artigo 478, II, do Código de
Processo Penal foi formulada somente após a votação dos jurados, quando já
ultimado o resultado desfavorável a seus interesses" .

14. Quanto ao mais, lembro a jurisprudência do Plenário do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki,
assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS    CORPUS.    PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
POSSIBILIDADE.

1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em
grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

2. Habeas corpus denegado."

15. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, ao examinar as medidas cautelares nas ADCs 43 e 44, da
relatoria do Min. Marco Aurélio. Jurisprudência reafirmada, em sede de
repercussão geral, na análise do ARE 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki.

16. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego
seguimento ao habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 17 de junho de 2019.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

DESPACHO:

Vistos.

Nesta data, o Ministro Roberto Barroso encaminhou estes autos à
Presidência com o seguinte despacho:

“ Referente à petição nº 33940/2019.

1. Por meio da petição em referência, a parte recorrente

aponta a prevenção do Ministro Ricardo Lewandowski, Relator do
RHC 145.547.

2. Diante disso, encaminhem-se os autos à Presidência para eventual
redistribuição." (grifos do autor)

É o relatório.

Decido.

O RHC nº 145.547/SP, distribuído ao eminente Ministro Ricardo
Lewandowski, teve seu seguimento negado por Sua Excelência, por decisão
transitada em julgado aos 7/11/17.

Logo, em não havendo o exame do mérito da causa posta à
apreciação da Corte, não há de se acolher a sugestão de redistribuição , pois,
consoante preconizado pelo § 2º do art. 69 do RISTF,

“[n]ão se caracterizará prevenção, se o Relator, sem ter apreciado
liminar, nem o mérito da causa, não conhecer do pedido, declinar da
competência, ou homologar pedido de desistência por decisão transitada em
julgado."

Ante o exposto, retornem estes autos ao gabinete do eminente
Ministro Relator .

Publique-se.

Brasília, 13 de junho de 2019.

Ministro DIAS TOFFOLI

Presidente

Documento assinado digitalmente