Informações do processo RCL 36152

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator, vencida a Ministra Cármen Lúcia.
Segunda Turma, Sessão Virtual de 6.9.2019 a 12.9.2019.

Ementa:   AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE
SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DECIDIDO NA ADC 16/DF E NO
RE 760.931/DF. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REITERAÇÃO DO PEDIDO
INICIAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os
fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos.

II - Agravo regimental a que se nega provimento.

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator, vencida a Ministra Cármen Lúcia.
Segunda Turma, Sessão Virtual de 6.9.2019 a 12.9.2019.

DECISÕES E DESPACHOS

Matéria:

DIREITO DO TRABALHO

Responsabilidade Solidária / Subsidiária

Tomador de Serviços / Terceirização

Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pela CEMIG
DISTRIBUIÇÃO S/A, contra decisão proferida nos autos do Processo
0000840-80.2012.5.03.0066, que teria desrespeitado a Súmula Vinculante 10,
bem como a autoridade das decisões proferidas por esta Suprema Corte nos
julgamentos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF e do RE
760.931/DF (Tema 246), julgado sob a sistemática da repercussão geral.

A reclamante informa e sustenta o que segue:

“Na primeira instância foram os pedidos formulados pelo autor
julgados procedentes em parte, havendo esta reclamada sido condenada
subsidiariamente sob a seguinte fundamentação:

‘[...] Assim, sendo incontroverso o fato de que, em todo o período
contratual, o labor do autor se deu em obras da terceira reclamada, fica a
mesma condenada subsidiariamente pelo pagamento de todas as verbas
reconhecidas nesta e que não sejam consideradas como obrigação exclusiva
da empregadora, incluindo as rescisórias, nos termos da Súmula 331, V e VI,
do TST.'

Interposto Recurso Ordinário ao Tribunal Regional da Terceira
Região, a egrégia 4ª Turma, à unanimidade, negou provimento a este,
mantendo a r. sentença por seus próprios fundamentos.

Ato contínuo, a Cemig interpôs Recurso de Revista, o qual foi
recebido pelo Vice-Presidente do TRT-MG. No TST, contudo, o recurso teve
seu provimento negado sob a seguinte fundamentação:

‘É certo que a demonstração de que não houve a devida fiscalização
pela Administração Pública quanto à contratação e à execução dos contratos
de prestação de serviço é fato constitutivo do direito do reclamante. Assim, em
decorrência da aplicação da regra da distribuição do ônus prova, cabe ao
reclamante comprovar a ausência de diligência do ente público na realização
do procedimento licitatório e da contratação da empresa terceirizada - culpa in
eligendo . Isso porque, além de se tratar de fato constitutivo de seu direito,
está-se diante de ato administrativo, que dispõe de presunção de legitimidade.
Tal presunção é suficiente para, nesses atos, impor ao reclamante o ônus de
provar que o ato administrativo - a contratação da empresa - teria sido
efetuado de forma ilegal, imoral ou ilegítima, assim entendida, por exemplo, a
contratação de empresa em desconformidade com as regras previstas no
edital ou em situação econômica frágil. No que diz respeito à culpa in
vigilando, tem-se como necessária a aplicação da inversão do ônus da prova
em favor do reclamante. Nesse caso, não há nenhum ato administrativo a ser
presumido legítimo. Na verdade, a discussão é exatamente sobre a existência
de fiscalização do ente público e não sobre a suficiência, legitimidade ou
validade dessa fiscalização. Nesse caso, apenas a Administração Pública tem
condições de provar a ausência de fato constitutivo do direito do reclamante,
ou seja, somente ela dispõe de meios para demonstrar que fiscalizou
efetivamente a empresa contratada'

[…]

Ou seja, o entendimento do até então fixado, encontra-se em
desacordo com o julgamento proferido no âmbito do Recurso Extraordinário

(RE) 760.931, com repercussão geral reconhecida, no qual o STF reafirmou a
interpretação adotada na ADC 16, que vedou a responsabilização automática
da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos,
somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua
conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos" (págs. 2-5 do
documento eletrônico 1).

Além do mais, aduz que

“[...] a decisão questionada, proferida pela 5ª Turma do TST, ao
ratificar a decisão do juiz da Vara do Trabalho de Guanhães em determinar a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas deferidas,
com fundamento na Súmula 331, IV e V do TST, ainda que implicitamente,
negou vigência ao artigo 71, §1º da Lei n.º 8.666/1993, sem que o Órgão
Especial respectivo houvesse declarado a inconstitucionalidade do dispositivo
de lei, descumprindo, desta forma, a Súmula Vinculante nº 10 deste Supremo
Tribunal Federal" (pág. 9 do documento eletrônico 1).

Requer, ao final,

“d) A procedência da presente reclamação, com a consequente
cassação da decisão proferida pela 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho
na Ação Trabalhista nº 0000840- 80.2012.5.03.0066, que violou a Súmula
Vinculante nº 10 e a decisão proferida pelo STF, no Recurso Extraordinário
760.931 que firmou a Tese nº 246 e confirmou o entendimento exarado na
ADC nº 16; e) A determinação de imediato cumprimento da decisão, lavrando-
se o acórdão posteriormente, nos termos do artigo 162 do RISTF" (pág. 15 do
documento eletrônico 1).

É o relatório necessário. Decido.

Inicialmente, destaco que este Tribunal, no julgamento da ADC 16/DF,
de relatoria do Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art.
71 da Lei 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência
do contratado não tem o condão de transferir à Administração Pública a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Em 26/4/2017, esta Corte, confirmando o entendimento adotado na
ADC 16/DF, concluiu o julgamento do RE 760.931-RG/DF, Redator para o
acórdão Ministro Luiz Fux, fixando a seguinte tese de repercussão geral:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Importante ressaltar que, no julgamento da ADC 16/DF, este Tribunal
reconheceu que eventual omissão da Administração Pública no dever de
fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar essa responsabilidade,
caso efetivamente demonstrada a culpa in vigilando do ente público.

Não se poderia impedir que a justiça laboral, à luz dos fatos da causa,
reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração. Pelos elementos
que constam dos autos, entendo que a atribuição da responsabilidade
subsidiária não se deu de forma automática, mas por ter entendido o juízo
trabalhista que ficou efetivamente delineada a culpa da Administração.

No julgamento aqui atacado, ao apreciar o Recurso Ordinário, o
Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - TRT3 consignou o seguinte:

“A apuração da efetiva ocorrência dos atos de negligência faz-se na
análise do caso concreto, na dependência dos elementos probatórios. E, no
plano processual, a regra de distribuição do ônus da prova impõe à
Administração Pública a demonstração do regular cumprimento das
obrigações legais, a uma) porque se trata de fato impeditivo do direito dos
trabalhadores (art. 333, inciso II, do CPC); e a duas), porque não se pode
atribuir ao reclamante o ônus de provar fato negativo, mormente para
colacionar documentos aos quais não tem acesso dentro da normalidade, o
que seria contrário ao princípio da aptidão para a prova.

Não foi comprovado qualquer tipo de acompanhamento dos
contratos de prestação de serviços, tendo a recorrente tão somente
juntado cópia dos instrumentos firmados entre as rés (fs. 88/197)"(pág. 13
do documento eletrônico 4; grifei).

A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho – TST chegou à mesma
conclusão, ao analisar o Recurso de Revista proposto pela ora reclamante,
cujo trecho do acórdão transcrevo abaixo:

[…]

“Assim, não há falar em violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93, uma vez que tal dispositivo versa sobre mero inadimplemento por
parte do prestador de serviço, conforme já explanado. No presente caso,
contudo, restou configurada a culpa do ente público. Para se entender de
maneira diversa, necessário seria o reexame de matéria fático-probatória, o
que é inviável nesta instância extraordinária, consoante os termos da Súmula
nº 126.

Por fim, observado na hipótese que houve culpa da Administração
Pública por descumprimento de normas de observância obrigatória, no que diz
respeito à fiscalização dos contratos celebrados, conforme já explanado,
aplica-se a Súmula nº 331, V, pelo que despiciendo o exame dos arestos
colacionados para o cotejo de teses, bem como dos dispositivos
infraconstitucionais apontados como violados, nos termos do artigo 896, § 4º,
da CLT e da Súmula nº 333.

Não conheço" (págs. 51-52 do documento eletrônico 4).

No caso dos autos, percebe-se que foi indicado que a
responsabilidade subsidiária não teria decorrido de mera presunção, mas com
base na ausência de juntada de documentação que pudesse comprovar a

eficiente fiscalização da reclamante, caracterizando, assim, a sua culpa in
vigilando . Até mesmo porque, se a responsabilidade fosse objetiva, seria
prescindível elencar elementos probatórios para demonstrá-la.

Verifica-se, portanto, que a decisão reclamada não descumpriu a
orientação firmada por este Tribunal, mas, sim, adotou-a plenamente. Assim,
não há falar em desrespeito ao assentado na ADC 16/DF e no RE 760.931-
RG/DF.

Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do
RISTF).

Publique-se.

Brasília, 15 de agosto de 2019.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator